EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil: conduta culposa, dano extrapatrimonial e relação de causalidade entre a conduta e o dano, entende-se que é devida uma indenização pelo abalo sofrido pelo reclamante.

 

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Santana do Livramento, sendo recorrente MARCELO MACHADO DA LUZ e recorrido  BANCO BRADESCO S.A..

 

O reclamante, inconformado com a decisão de primeiro grau das fls. 392-408 e 424-5, recorre, pretendendo a reforma dos itens que seguem: horas extras (segunda a sexta-feira), intervalo intrajornada, participação em cursos e treinamentos via internet, plantões BDN (horas de sobreaviso), ajuda alimentação no período do aviso-prévio, acúmulo de funções (transporte de valores e adicional de risco), indenização por danos morais (assalto), honorários assistenciais e juros moratórios e correção monetária.

Com contra-razões do reclamado às fls. 449-53, sobem os autos a este Tribunal.

É o relatório.

 

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

HORAS EXTRAS (SEGUNDA A SEXTA-FEIRA).

Informa o reclamante que, em média, realizava a seguinte jornada: das 8h30min às 18h, com 15 minutos de intervalo, de segundas a sextas-feiras. Contudo, não lhe era permitido o registro integral das horas trabalhadas, razão pela qual impugna os registros de horário.

O demandado aduz que o reclamante foi contratado para trabalhar seis horas – das 9h55min às 12h e das 12h15min às 16h10min. Registra que a agência é de pequeníssimo porte, possuindo de três a quatro funcionários, podendo haver variações de horário, conforme a movimentação de clientes. Essas variações era registradas  e corretamente contraprestadas. Defende que os registros de horário refletem a realidade da jornada de trabalho.

 O julgador de origem indefere a pretensão, entendendo que ao impugnar os registros de ponto o autor atraiu o encargo probatório da jornada alegada na petição inicial, não se desincumbindo do encargo. Argumenta que a prova testemunhal está dividida.

Em suas razões recursais, diz o recorrente que o depoimento das testemunhas por ele convidadas são coerentes. Menciona a existência de um ranking,  no qual cada unidade tem um limite de despesas e quanto menor os gastos, melhor  o performance da agência. Nessas despesas estão incluídos os gastos com horas extras, indenização por quilômetros rodados, entre outras.   

Os controles de ponto eletrônico, em regra, não atendem as exigências do art. 74, parágrafo 2o, da CLT, que exige que o empregador com mais de dez empregados mantenha registros diários da jornada despendida pelo trabalhador, obrigando-se a apresentá-los no processo, caso determinado pelo juiz. De fato, os registros eletrônicos são elaborados por meio de "software", que não é conhecido pelo empregado, que tampouco tem acesso ao código-fonte do mesmo, nem controla as operações informáticas que produzem os relatórios em que, supostamente, consta o horário de trabalho do trabalhador.

A esse respeito, comentando as possibilidades de fraude dos sistemas informatizados de ponto, em estudo realizado com o Engenheiro Carlos Augusto Moreira dos Santos, Professor e Mestre em Informática, tivemos ocasiões de dizer que:

"A forma mais comum de fraude da jornada de trabalho tem sido a do registro falso. O empregado (ou um preposto do empregador como se fosse este) "bate o ponto" em horário distinto daquele em que efetivamente ocorreu a chegada ou saída da empresa. Este tipo de fraude tem sido combatido por fiscalizações-surpresa dos fiscais do trabalho, por prova testemunhal em processos judiciais ou pela prova documental (muitas vezes através de relatórios informatizados de atividades do empregado que demonstram que este trabalhava normalmente em horário em que, pelo registro-ponto, não estava no estabelecimento).

Diga-se, a bem da verdade, que tal tipo de fraude em nada se altera pela adoção dos meios informatizados de controle. Um outro tipo de fraude, porém, muito mais danoso e potencialmente mais difícil de constatar, pode ser praticado por meios dos programas de ponto eletrônico. Trata-se da possibilidade de alteração, a posteriori, dos próprios registros de entrada e saída, por meio de operações de "correção" feitas pelo empregador ou seus prepostos. Em geral, justificam as empresas a existência de tais "portas dos fundos" no programa por uma suposta conveniência de corrigir registros realizados por equívoco pelo empregado.

Tais procedimentos "corretivos" não deixam rastro, nem as alterações ocorridas são detectáveis pelo empregado ou por outro que não seja o próprio fraudador. O empregado sequer fica sabendo que os registros que consignou foram adulterados posteriormente. Nos relatórios, igualmente, não é necessário que constem as alterações, criando-se um documento de conteúdo absolutamente falso, mas com aparência de autêntico. É inevitável - e alarmante, dada a semelhança entre fato e ficção - correlacionar tal prática às "retificações" dos registros históricos feitas pelo Departamento de Registro no 1984 de Orwell.

Os riscos de fraude não se limitam às adulterações de registros de entrada e saída. Estendem-se ao próprio tratamento dos dados. Assim, por exemplo, o programa pode fazer com que as compensações de horas extras sejam feitas na base de uma hora de folga a cada duas horas trabalhadas, sem que tal procedimento fique explícito em qualquer relatório. Mais uma vez, aqui, o sistema informatizado serve como uma cortina de perfeição que pode ser usada para fraudar direitos do empregado.

Outro caso de fraude no tratamento de dados pode ser apontado na apropriação dos horários. Por exemplo, o critério adotado no programa poderia ser o de somente considerar jornada extraordinária aquela trabalhada após quinze minutos além do horário normal. Teríamos mais uma fraude a ocasionar prejuízos consideráveis ao empregado, sendo que tanto este como a fiscalização trabalhista teria enormes dificuldades de identificar tal critério velado, que ficaria escondido dentro da programação original ou poderia ser ativado eventualmente pelo empregador.

A única maneira de constatar critérios ocultos seria a análise, por perito altamente especializado em programação, do código-fonte do programa - algo que, sem dúvida, não conta com a simpatia dos fabricantes de software, pelas já referidas razões de proteção à propriedade intelectual. E mesmo a simples análise do código-fonte seria insuficiente, pois nada impede que o programa efetivamente instalado no computador da empresa tenha sofrido modificações específicas, não constantes no código-fonte submetido à perícia. Assim, não bastaria a análise do código-fonte, mas seria preciso também um teste de consistência para determinar se determinado programa foi ou não alterado concretamente em relação a seu original. Em teoria isto é possível, mas na prática é muito difícil de se fazer.

A situação atual implica em um substancial desequilíbrio nas relações trabalhistas. O empregador tem poder quase absoluto sobre as informações relativas à prestação do trabalho, ao passo que o empregado não tem garantia de que os registros de entrada e saída (feitos por ele mesmo) estão a salvo de fraude. Urge que se estabeleçam regras mais claras para o uso do ponto eletrônico, que permitam estabelecer maior equilíbrio na relação. Sem isto, os abusos são quase impossíveis de evitar e muito difíceis de punir. (Luiz Alberto de Vargas e Carlos Augusto Moreira dos Santos, "O software de Controle de Jornada de Trabalho é Seguro e Confiável?", maio/2002, publicado na Suplemento LTr , 086/02, p. 379-88 e na Revista de Jurisprudência Trabalhista HS, n. 222, junho/2002)."

Nessa hipótese, entende-se que incumbia ao reclamado comprovar de forma incontestável a inexistência de jornada suplementar, ônus do qual não se desincumbiu, já que as testemunhas do reclamante confirmam que a jornada não era integralmente anotada nos registros de ponto. Também, pelo conhecimento que se tem sobre a matéria, entende-se razoável que numa agência (ainda que de pequeno porte) com apenas 3 ou 4 empregados houvesse necessidade de elastecimento freqüente da jornada.

 Assim, acolhe-se a horário informado pelo autor na petição inicial, condenando a reclamada a pagar como extras as horas excedentes a sexta diária, com adicional de 50%, autorizando-se a dedução dos valores pagos a tal título dentro do mesmo mês, observado o divisor 180.

INTERVALO INTRAJORNADA.

Postula o reclamante o pagamento de um período de intervalo para descanso e alimentação de 1 hora, tendo em vista que sua jornada era superior a seis horas. O pleito é indeferido.

Dispõe o caput do artigo 71 da CLT: "Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.  1º Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório  um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.”

Conforme reconhece a reclamante no item 02 da petição inicial (fl. 03) usufruía de intervalo de 15 min e sua jornada de trabalho era de seis horas. Estando o empregado vinculado à carga horária contratual de seis horas, tem direito ao intervalo de quinze minutos, conforme estabelece a legislação, sendo irrelevante, a existência de prorrogação de jornada, pois pelo trabalho excedente deve receber a correspondente hora suplementar.

Assim, correta a decisão, no tópico.

Provimento negado.

PARTICIPAÇÃO EM CURSOS E TREINAMENTOS VIA INTERNET.

 O reclamante postula também o pagamento de horas extras decorrentes dos deslocamentos para participar de um curso realizado em Porto Alegre (16 horas) e seis cursos realizados em sua residência, via internet, denominados treinamento à distância, em média dez horas cada um, totalizando sessenta horas.

O julgador indefere a pretensão ao argumento de que não há prova da obrigação do empregado em freqüentar os referidos cursos promovidos pelo empregador.

As partes ajustaram que serão utilizados depoimentos da prova emprestada -fl. 388.

O representante do reclamado,  à fl. 380, informa que “o reclamante realizou dois cursos em Porto Alegre; que os cursos via internet se davam com freqüência de um por mês, em média”.  

A testemunha Leandro (fl. 381) diz que “realizou em torno de 10 cursos via internet por ano, com módulo de 10 a 20 horas; que os cursos eram obrigatórios para todos os funcionários porque considerados na campanha de objetivos do reclamado; que não possível a realização de cursos durante a jornada de trabalho; que o depoente realizava em casa, na parte da noite; que o depoente também realizou três cursos de treinamento em Porto Alegre que se dava por meio de ônibus, que no domingo saía de Quarai às 22 horas; (...)”

A testemunha Sandro relata que: “os cursos via internet poderiam ser realizados em etapas; que os cursos tem prazo máximo para término, variando de 20 a 30 dias (...) que os cursos via internet tem, em média, duração de 4 horas; que o depoente normalmente fazia tais cursos na agência e eventualmente em casa”

Assim, sendo incontestável a ocorrência de cursos em Porto Alegre e via internet e não tendo o reclamado comprovado a freqüência e a forma com que os cursos eram ministrados ao reclamante, em especial, no tocante aos cursos via internet, condena-se o Banco-réu ao pagamento como extras das horas dedicadas aos cursos, 16 horas pela participação em um curso em Porto Alegre e 60 horas pela realização de 06 cursos via internet, consoante postulado no item 2.1 – fl. 03. Divisor 180 e observância quanto ao deslocamento para Porto Alegre do adicional noturno e hora reduzida noturna.

PLANTÕES BDN (HORAS DE SOBREAVISO).

Sustenta o reclamante que realizava plantões BDN pelo menos, como restou comprovado, dois finais de semana por mês, das 7h às 22h. Defende que a atribuição da responsabilidade pela manutenção dos caixas eletrônicos é incontroverso.

A prova oral comprova a existência de plantões aos finais de semana para atendimento das máquinas BDN, fls. 379-84 (prova emprestada). O preposto menciona que: “nos atendimentos durante os finais de semana o plantonista assinava a folha ponto, constando o horário de trabalho realizado (...) tais horas ficam registradas no ponto com o rubrica BDN”. A testemunha Sandro (convidada pelo réu) confirma a existência de plantões aos finais de  semana, um ou dois, sendo o contato realizado entre a matriz e o funcionário escalada por telefone celular ou residencial – fl. 383.

Em que pese não esteja obrigado o empregado a permanecer em sua residência aguardando eventual chamado, constando na escala, em esquema de plantões, permanece à disposição do banco. A disponibilidade da reclamante, se define pela obrigatoriedade do estado de plantão e não pelo mero uso do telefone celular.

Não se aplica o entendimento consubstanciando na Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1 do TST.

Assim, defere-se ao recorrente como horas de sobreaviso dois finais de semana por mês no horário das 7h às 22h, conforme postulado no item 2.2 – fl. 04.

AJUDA ALIMENTAÇÃO NO PERÍODO DO AVISO-PRÉVIO.

Argúi o reclamante que a parcela ajuda alimentação, denominadas auxílio refeição e auxílio cesta alimentação, não foi concedida no período do aviso-prévio indenizado.

O pedido foi indeferido na sentença de origem, por entender o julgador tratar-se de parcela indenizatória, conforme ajustado em  normas coletivas.

Nos termos do artigo 458 da CLT "Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou o costume, fornecer habitualmente ao empregado".

A exceção à regra ocorre quando a ajuda-alimentação é fornecida com base no Programa de Alimentação do Trabalhador, quando possui natureza indenizatória.

Conquanto a Constituição assegure o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, não se pode admitir que tais ajustes violem normas de ordem pública. Importante lembrar que o contrato de trabalho não gera obrigações apenas na esfera trabalhista, mas também em de ordem fiscal e previdenciária. Já as normas coletivas tem eficácia limitada aos participantes da categoria econômica e profissional, o que gera barreira intransponível quanto a intenção de atribuir natureza indenizatória à parcela. Para que seja assim considerada, a reclamada deverá comprovar a participação no Programa de Alimentação do Trabalhador, nos termos da Lei 6.321/76, regulamentada pelo Decreto nº 5, de 14.01.91.

Não comprovada a participação no PAT aplica-se à espécie a Súmula 241 do TST: "O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais".

Apelo provido para deferir ao autor o pagamento do auxílio refeição e auxílio cesta alimentação no período do aviso-prévio.

ACÚMULO DE FUNÇÕES (TRANSPORTE DE VALORES E ADICIONAL DE RISCO).

Pretende o reclamante um adicional de risco de vida, no percentual de 30%, a incidir sobre o total da sua remuneração.

O julgador de origem indefere a pretensão ao argumento de que não existe amparo legal, contratual ou normativo.

Constata-se, pelo contexto probatório, que o autor efetivamente realizava o transporte de valores. Todavia, não há respaldo jurídico à condenação, mesmo que se tenha presente o efetivo risco que é suportado pelo trabalhador no transporte de numerário em nome do Banco reclamado

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (ASSALTO).

Na petição inicial, informa o demandante que  foi exposto a situações vexatórias, que causaram abalo psíquico, moral e emocional, além de grande constrangimento, como efetuar transporte de valores entre o reclamado e o Banco do Brasil e vice-versa. Afirma que nesse função foi vítima de  assalto no dia 22.3.04, juntamente com o sr. Abel, em frente ao Banco do Brasil, quando foi abordado por dois indivíduos armados de pistola. Informa que a funcionária Vera Maria Ardhain Menezes também foi assaltada em situação semelhante. Sustenta que o reclamado é o único responsável pelo ocorrido, porquanto não adotou medidas de segurança no transporte de numerário para o Banco do Brasil.

O demandado reconhece que o reclamante transportava valores (malotes) ao Banco do Brasil, mas que isso era feito com acompanhamento da brigada militar e de outro colega do banco, utilizando-se de táxi como meio de locomoção.

A decisão a quo,  entendendo que não há prova de culpa do agente, tampouco do dano sofrido pelo autor, indefere o pleito de indenização por danos morais.

No caso em estudo é incontroverso a ocorrência do assalto ao reclamante quando se deslocava do Banco Bradesco ao Banco do Brasil levando o malote com dinheiro. A testemunha Abel (fl. 388) estava junto com o autor quando houve o assalto e afirma: “que não havia acompanhamento da Brigada Militar no transporte de valores; que quando o depoente e o reclamante foram assaltados estavam se deslocando de táxi”.   A testemunha Jones que trabalha na agência desde fevereiro de 2005 (fl. 389) relata que: “quando o depoente  chegou na agência já havia o serviço contratado de transporte de valores; que eventualmente são feitos transportes de valores pelos caixas”. À fl. 380 o representante do Banco-reclamado noticia que “o reclamante fazia serviço externo como transporte de numerário para o Banco do Brasil o qual era feito por todos os funcionários da agência, sempre em número de dois;  (...) que os funcionários pegavam táxi ou, na falta deste, poderiam utilizar o veículo do depoente”.

Como se vê claramente o reclamado utilizava-se de forma abusiva de seus empregados no transporte de valores, sujeitando-os aos riscos que referida atividade poderia acarretar, como a que efetivamente ocorreu, um assalto. Constata-se que na oportunidade não havia o alegado acompanhamento da Brigada Militar, o que demonstra que não era este o procedimento habitual.

Nesse sentido, entende-se que o reclamado agiu com culpa ao expor seus funcionários ao risco na atividade externa que realizavam em favor do Banco, já que obviamente não estavam devidamente preparados e protegidos para o transporte e segurança de valores. Vale referir que os bancos, inclusive o ora reclamado, contratam empresas especializadas para esse tipo de transporte.

O dano sofrido pelo reclamante é incontestável, ninguém passa por uma situação de assalto sem sofrer um abalo emocional.

Assim, preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil: conduta culposa, dano extrapatrimonial e  relação de causalidade entre a conduta e o dano, entende-se que é devida uma indenização pelo abalo sofrido pelo reclamante em situação que não deu causa e sim o demandando no valor de R$15.000,00.

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

O Juízo de origem indeferiu o pleito quanto aos honorários assistenciais, porquanto não preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70.

O autor declara não possuir meios de sustentar a demanda judicial sem prejuízo direto do sustento seu e de sua família – fl. 17.

A aplicação literal da Lei nº 5.584/70 encontra óbice no artigo 133 da Constituição Federal, que reconhece ao nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem como nos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados aos sindicatos, e 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.

É incompatível com o direito constitucional de ação as restrições impostas pela Lei n. 5.584/70. Irrelevante, portanto, que o autor não esteja acompanhado por advogado do Sindicato profissional para fins de deferimento dos honorários assistenciais.

Assim, dá-se provimento ao recurso para condenar a reclamada a pagar honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

Inconforma-se o reclamante com o critério determinado pelo julgador com relação ao índice de atualização dos créditos trabalhistas – mês subseqüente a prestação dos serviços. Requer a aplicação do FADT do mês da competência, conforme Súmula n. 21 deste Tribunal Regional.

Com razão.

Ainda que a matéria seja mais pacífica a ser decidida em fase de liquidação, entende-se que o critério de atualização a ser utilizado deve ser o que expressa entendimento sumulado por este Tribunal, valer dizer, o consubstanciado na Súmula n. 21: “Os débitos trabalhistas sofrem atualização monetária pro rata die a partir do dia imediatamente posterior à data de seu vencimento, considerando-se esta a prevista em norma legal ou, quando mais benéfica ao empregado,a fixada em cláusula contratual, ainda que tácita, ou norma coletiva.”.

Apelo provido.

Ante o exposto,

ACORDAM os Juízes da 3 ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar o reclamado a pagar como extras as horas excedentes a sexta diária, com adicional de 50%, autorizando-se a dedução dos valores pagos a tal título dentro do mesmo mês, observado o divisor 180; como extras, ainda, as horas dedicadas aos cursos, 16 horas pela participação em um curso em Porto Alegre e 60 horas pela realização de 06 cursos via internet, com observância quanto ao deslocamento para Porto Alegre do adicional noturno e hora reduzida noturna; horas de sobreaviso em dois finais de semana por mês das 7h às 22h; auxílio refeição e auxílio cesta alimentação no período do aviso-prévio; uma indenização pelo abalo sofrido no valor de R$15.000,00 e honorários assistenciais, no percentual de 15% sobre o valor bruto da condenação, por fim, determina-se que o critério de atualização monetária  a ser utilizado seja o previsto na Súmula n. 21 do TRT da 4ª Região. Valor da condenação acrescido em R$21.000,00, para fins legais, e custas de R$420,00.

Intimem-se.

Porto Alegre,

 

 

LUIZ ALBERTO DE VARGAS - Juiz-Relator

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