EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. Hipótese em que não há falar em banco de horas válido ou existência de folgas compensatórias, pois a juntada de poucos cartões-ponto nos autos inviabiliza o exame da regularidade de eventual regime de compensação de horário adotado. Provimento negado.

 

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 29ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente ALL AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA INTERMODAL S.A. e recorrido SÉRGIO OLIVEIRA DE LIMA.

 

Inconformada com a sentença das fls. 195-214, que julga procedente em parte a ação, a reclamada interpõe recurso ordinário às fls. 222-253. Requer a reforma da decisão nos itens que seguem: indenização por danos morais; horas extraordinárias – domingos e feriados trabalhados; compensação; devolução dos descontos; FGTS; horas extras ACT – comissões; adicional de insalubridade; honorários assistenciais.

Custas e depósito recursal às fls. 256 e 258, respectivamente.

O reclamante apresenta contra-razões às fls. 262-272.

É o relatório.

 

ISTO POSTO:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A Julgadora de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 38.000,00. Recorre a ré. Alega que o autor não provou suas alegações da inicial, sendo que os depoimentos prestados nos autos das Reclamatórias Trabalhistas nº 00335-2007-021-04-00-1 e 00095-2007-011-04-00-8, utilizados como prova emprestada, não socorrem o autor, uma vez que enfrentam situação fática distinta. Aduz que se tratando de dano moral, é imprescindível a prova individualizada do dano. Argumenta que não há prova acerca dos referidos assaltos. Ressalta que, para que seja atribuída responsabilidade por danos morais, é necessário que reste amplamente demonstrada a culpa ou o dolo do agente ofensor. Por cautela, salienta que eventuais assaltos ocorreram em virtude de culpa exclusiva de terceiros, sendo que a responsabilidade em relação à prevenção de assaltos aos seus caminhões, e conseqüentemente aos motoristas, é dever do estado, pois não tem poder de polícia para atuar neste segmento. Sustenta que o simples fato de esclarecer aos seus superiores as circunstâncias em que ocorreram os supostos assaltos não causa nenhum dano moral. Alega que em momento algum os coordenadores das reuniões submeteram o reclamante a constrangimento e humilhações, muito menos decorrentes de infortúnios aos quais o mesmo teria sido acometido. Aduz que os descontos relativos às diferenças na prestação de contas eram realizados por meio de desconto salarial, ou seja, havia o desconto no salário e não pagamento das diferenças por ocasião de sua apuração. Argumenta que o assédio moral deve ter fundamento sólido e cabalmente comprovado. Cita o artigo 818 da CLT. Ressalta que o autor confunde danos patrimoniais com danos morais. Por cautela, requer a redução do valor arbitrado, conforme artigo 944 do CC. Colaciona jurisprudência.

Sem razão.

Na inicial, o autor postula indenização por dano moral ou assédio moral por vários motivos: foi vítima de dois assaltos à mão armada, sendo descontados de seu salário os valores roubados; afirma que a ré tinha conhecimento da elevada freqüência dos assaltos com os motoristas, sem apresentar preocupação com seus funcionários; alega que acabava sendo responsabilizado pelas importâncias roubadas e, após registrar ocorrência policial, tinha de dar novas explicações dos fatos na reclamada, mediante uma arma sobre a mesa. Salienta que, indiretamente, era acusado pela participação ou facilitação na ocorrência dos assaltos, sendo que, após os assaltos, a demandada publicava no mural notícias a respeito, responsabilizando os empregados diretamente pelos crimes. Por outro lado, aduz que, nas reuniões matinais antes do início da rota, era humilhado por seus supervisores caso não tivesse conseguido efetuar a entrega dos produtos nos horários estabelecidos ou não houvesse alcançado a meta no dia anterior. Refere que era obrigado a desfilar com uma tartaruga embaixo do braço ou objetos de sex shop. Sustenta que era chamado de aranha, lerdo e muitas vezes obrigado a usar uma saia ou chapéu de couro. Ainda, afirma que, se faltasse algum valor na prestação de contas, não podia sair da reclamada antes de quitá-lo, sendo que a cobrança era feita perante um inspetor de polícia ou sargento do exército, que colocava um revólver sobre a mesa, causando terror psicológico. Salienta que teve realizar tarefas de cobrança, não previstas no contrato, e que a excessiva carga horária lhe restringiu o convívio social e inibiu a geração de novos empregos.

Inicialmente, saliente-se que as partes, na audiência de prosseguimento (fl. 185), convencionaram a utilização, como prova emprestada, de todos os depoimentos colhidos nos processos 00095-2007-011-04-00-8 e 00335-2007-021-04-00-1. E não há dúvidas, pela simples leitura de tais depoimentos, quanto à ocorrência de alguns dos fatos relatados na inicial.

A testemunha Jurandir, arrolada pelo autor (fl. 187), afirma “(...) que normalmente o depoente chegava tarde da rota; que chegava entre os últimos caminhões; que quando chegava tarde no outro dia era chamado de “aranha”; que significa ser lerdo; que isso era uma das coisas; que na época do Fabrete, sub-gerente, tinha uma tartaruga, e chamavam de tartaruga; que alguns desfilavam de tartaruga; que o reclamante desfilou de tartaruga, uma ou duas vezes; que o depoente não aceitava carregar a tartaruga porque tinha mais tempo de carga; que o reclamante se recusasse a desfilar com a tartaruga ia assinar uma advertência; (...) que na matinal havia objetos de sex shop; que fora um jacaré e uma tartaruga, havia um pênis; que isso durou até uns dois meses antes do Fabrete sair; que depois que Fabrete foi mandado embora isso não mais aconteceu; que no quadro estava anotado os primeiros caminhões que chegavam; que os primeiros chamavam de melhores e os últimos de piores; que isso não era escrito no quadro, mas na gozação eram chamados de aranha; que com o reclamante aconteceu algumas vezes, mas não lembra exatamente; que o depoente também foi chamado de aranha pelo Fabrete; (...).”.

Por sua vez, a testemunha Sérgio, segunda convidada pelo reclamante, refere “(...) que quando chegava por último recebia tartaruga; que a tartaruga era uma só e passava de mão em mão pela equipe; que era obrigado a pegar a tartaruga; que era divulgado os primeiros a chegarem e os últimos; que até hoje é chamado de aranha; (...).”.

A testemunha Alessandro, igualmente arrolada pelo autor (fl. 190), afirma “(...) que participava de reuniões matinais para tratar sobre as entregas, sobre o desempenho do dia anterior; que na rota do depoente sempre era possível chegar em torno das 20:00 horas, mas existiam equipes que chegavam mais tarde; que o supervisor Saulo comprou uma tartaruga de plástico, e entregava na reunião matinal para a equipe que chegasse por ultimo no dia anterior; que esse procedimento durou cerca de dois meses; que no momento "levavam em forma de brincadeira", mas quando um dos supervisores passou a levar um "pênis de borracha" e simulava que fosse um porrete para bater nas costas dos integrantes equipe, numa espécie de encenação; que o supervisor batia levemente com o "pênis de borracha" nas costas dos integrantes da equipe, não era para machucar; que alguns colegas não gostaram dessa "brincadeira"; que os motoristas eram pessoas mais idosas e não gostavam desse procedimento, enquanto os auxiliares muitas vezes levavam no "arreganho"; que o "pênis de borracha" foi utilizado antes da tartaruga, por umas duas semanas; que as equipes que trouxessem maior número de mercadorias não entregues, eram destacadas na manhã seguinte; acredita que as brincadeiras com a tartaruga e com o "pênis de borracha" pararam porque "perdeu a graça"; que a equipe do autor foi uma das que foi destacada na reunião pela devolução de grande número de mercadoria; que ouviu comentários de colegas que ficaram chateados com o procedimento adotado pelos supervisores; (...) que o nome do último caminhão a chegar era colocado no mural sempre; que na época existia a "Copa ALL" uma espécie de olimpíadas, no qual competiam duas salas - zona norte e zona sul - e a sala que ganhasse no final do mês, era brindada com um churrasco; que o destaque da equipe "tartaruga ou aranha" era motivado pela competição, para que as demais equipes ficassem sabendo; que havia equipes que tinham problema na rota e, por isso, repetiam como equipe mais lenta, o que gerava gozação; que mais de uma vez, a equipe do autor segurou a tartaruga de plástico; que o caminhão do depoente foi assaltado 7 vezes no período contratual; que os integrantes da equipe ficavam na empresa até serem tomados os depoimentos de cada um, na apuração dos fatos; que essa apuração era feita por um senhor e, ultimamente, por uma empresa; que o interrogador repetia perguntas, até quatro vezes, e buscavam encontrar contradições no depoimento, e ao depoente, parecia que havia dúvida sobre a veracidade do assalto; que o depoente se sentiu constrangido, pois não podia ir embora enquanto não prestasse o depoimento; questionado se o interrogador portava arma, o depoente respondeu que nunca viu; que a empresa criou um sistema de fracionamento das quantias a serem cobrados pela equipe, não podendo ultrapassar R$ 500,00, para evitar grandes prejuízos e também foram criadas escoltas para as zonas de maior risco para acompanhar as equipes.”.

Das alegações da inicial, o procedimento “investigatório” pela ré restou amplamente configurado, bem assim a prática excessiva de cobrança de metas, com métodos de estímulo absurdos, nada usuais e vexatórios.

Não há dúvida que o autor, ao ser obrigado a segurar tartaruga durante a reunião, ser chamado de aranha ou tartaruga, ou ser batido nas costas, mesmo com pouca força, com um pênis de borracha, submeteu-se a situações constrangedoras e humilhantes perante os colegas.

Inegável, portanto, a ilicitude da conduta da reclamada, dispensando ao reclamante tratamento vexatório, de forma a abalar sua honra e dignidade.

Ademais, lembre-se que o autor era motorista, sendo que atitudes como estas da reclamada, penalizando os últimos a chegarem à empresa, poderiam causar acidentes, não só com seus empregados, mas também com terceiros transeuntes e outros motoristas.

Como bem observou a Julgadora de primeiro grau, “está demonstrado o procedimento da demandada, de investigar os crimes de que era vítima e de, subliminarmente, acusar os empregados que estavam no caminhão roubado pelos crimes sofridos.”. Embora o empregador tenha o poder diretivo da atividade econômica, não se verifica que a reclamada tenha agido com a cautela necessária, o que caracteriza evidente abuso de direito, equiparado a ato ilícito, nos termos do art. 187 do CC/2002: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Os elementos trazidos aos autos são suficientes para concluir-se que a atitude da reclamada causou prejuízos à esfera da personalidade do reclamante.
A indenização por dano moral tem seu fundamento no artigo 5º, inciso V e X, da CF/88. A justificativa da reparação material do dano moral encontra-se na doutrina. Segundo Agostinho Alvim: “O dinheiro serve para mitigar, para consolar, para estabelecer certa compensação” no dizer de Caio Mario da Silva Pereira: “oferecer (ao ofendido) a oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode se obtido no fato de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo de vingança”.

É indiscutível que a honra e a boa fama profissional são bens extrapatrimoniais protegidos pelo ordenamento jurídico. O trabalhador que é vítima de humilhações, advindas de seu superior hierárquico, faz jus à indenização por danos morais. É inequívoca a responsabilidade do empregador, que deixou de manter um ambiente sadio e livre de agressões morais praticadas por seus prepostos.

Por outro lado, inexiste critério estabelecido no Ordenamento Jurídico, para fixação de indenização reparatória por dano moral. Dessa forma, o quantum deve ser fixado por arbitramento, levando em conta as circunstâncias do caso.

A quantificação da indenização por danos morais deve considerar sempre o caso concreto, ou seja, suas peculiaridades, como as circunstâncias e o bem jurídico ofendido. Também cumpre zelar pela coerência e razoabilidade no arbitramento. O resultado não deve ser insignificante, a estimular o descaso do empregador, nem exagerado, de modo a proporcionar o enriquecimento indevido da vítima.

Desse modo, entende-se que R$ 38.000,00 constitui-se valor eficaz, tanto na mitigação do sofrimento do autor, como na indução de um comportamento do empregador mais vigilante e condizente com a relação saudável que deva manter com seus empregados, levando-se em conta as ocorrências relatadas nos autos, mormente a espécie do dano e o caráter reparatório da indenização.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentos lançados pela recorrente. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais mencionados no recurso. Sendo assim, tem-se como correta a decisão, negando-se provimento ao recurso da reclamada.

Provimento negado.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS – DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS.

A Julgadora “a quo” deferiu ao autor o pagamento de horas extras, assim entendidas aquelas excedentes de 8 horas por jornada e 44 horas semanais, com adicional de 50%, limitadas a 200 horas extras por mês, com integrações em repousos semanais remunerados e, após, com o aumento da média remuneratória, reflexos em FGTS, com acréscimo de 40%, aviso-prévio, gratificações natalinas e férias com acréscimo de 1/3, autorizada a dedução, mês a mês, dos valores já pagos; bem assim o pagamento de domingos e feriados trabalhados, em dobro, com reflexos em FGTS, com acréscimo de 40%, gratificações natalinas, férias com acréscimo de 1/3 e aviso-prévio, autorizada a dedução, mês a mês, dos valores já pagos. Para tanto, arbitrou a jornada como sendo: segundas, quartas e sextas-feiras, das 6h às 22h, com 20 minutos de intervalo; terças, quintas e sábados, das 6h às 21h, com 20 minutos de intervalo; todos os feriados e dois domingos por mês, no mesmo horário das terças, quintas e sábados.

Insurge-se a reclamada. Alega que, em relação ao período anterior a janeiro de 2006, a prova emprestada não ampara a tese de invalidade dos registros de horário. Aduz que somente a prova robusta é suficiente para desconstituir os cartões-ponto, o que não se verifica na hipótese dos autos. Argumenta que a ausência de alguns cartões-ponto, relativos a poucos meses da contratação, induz a adoção da média das jornadas registradas, e não das jornadas informadas na inicial. Requer seja autorizada a juntada aos autos, em fase de liquidação, dos cartões-ponto do período faltante. Por outro lado, ressalta que o autor atuou externamente, na função de motorista, sendo que, a partir de janeiro de 2006 até o término da contratualidade, não houve qualquer controle de jornada. Salienta que se aplica à espécie o artigo 62, inciso I, da CLT e a cláusula 15ª da Convenção Coletiva de trabalho. Cita o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e o princípio do conglobamento. Sustenta que o fato de não ter realizado a anotação na CTPS e na ficha de registro do reclamante acerca da atividade externa, por si só, não é suficiente para afastarmos a aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT, na medida em que se trata de irregularidade passível apenas de sanção administrativa. Alega que o comparecimento diário do autor na sede da empresa não significa controle de horário, mas no máximo controle de atividades. Aduz que a origem arbitrou uma jornada exagerada e distante da realidade, afrontando o princípio da razoabilidade e o Princípio da Primazia da Realidade. Reitera que, ante a ausência de controle de horário do autor, seria necessária prova robusta que fundamente o que postula o autor. Colaciona farta jurisprudência.

Sem razão.

A prova produzida nos autos demonstrou, de forma inequívoca, que havia controle da jornada de trabalho do autor, bem assim da necessidade de prestação de jornada suplementar. Para que o empregado esteja incluído na exceção de que trata o artigo 62 da CLT, não basta que haja o labor externo sem o registro da jornada, mas sim que o empregado possa dispor do tempo como entender conveniente, sem ingerência por parte do empregador. O fato de este intervir nas atividades diárias do empregado, determinando os serviços externos que o empregado deve realizar (ou o tempo no qual devem ser realizados), configura, em regra, controle de jornada capaz de afastar a aplicação do dispositivo legal. Isso porque, ao assim agir, o empregador pode, querendo, mensurar a jornada a ser praticada pelo empregado. Em se pensar de forma diversa estar-se-ia a proteger a empresa que exige do empregado serviços que, pela quantidade, sabe que demandam jornada superior ao limite normal, isentando-se da devida contraprestação mediante a alegação de labor externo.
Ademais, para que o empregado seja enquadrado na previsão legal supra, necessário se faz que tenha sido admitido para desenvolver atividade externa incompatível com o controle de sua jornada, bem como tal condição seja ajustada quando da sua admissão e que seja registrada na sua CTPS, o que não ocorreu. Nas fichas funcionais juntadas aos autos (fls. 77 e 165), consta que o reclamante tinha horário de trabalho definido.

Na mesma senda, não há falar em banco de horas válido ou existência de folgas compensatórias, pois a juntada de poucos cartões-ponto nos autos inviabiliza o exame da regularidade de eventual regime de compensação de horário adotado.  Até por isso, e levando-se em conta a prova produzida, tem-se que a jornada arbitrada pelo Juízo “a quo” restou condizente e razoável, inclusive quanto aos domingos e feriados trabalhados.

As testemunhas ouvidas afirmam que batiam o cartão-ponto na entrada e na saída (fls. 187-8, 190). Assim, como bem observado na sentença recorrida, “se a reclamada não fazia controle de horário, tal não pode servir a lhe beneficiar, sob pena de se admitir, em juízo, a argüição da própria torpeza.”.

A imprestabilidade dos registros de ponto, ao contrário do alegado pela recorrente, gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada pelo autor, conforme a Súmula 338 do TST.

Face a habitualidade na prestação das horas extras, são corretos os reflexos deferidos na origem.

Diante da tese ora adotada restam prejudicados todos os demais argumentos lançados pela recorrente. Não se verifica na hipótese ofensa aos dispositivos legais e constitucionais mencionados no recurso.

Provimento negado.

COMPENSAÇÃO.

Insurge-se a reclamada contra a decisão que indeferiu a compensação dos valores pagos a título de “Horas Extras ACT”. Alega que ficou estabelecido no Termo Aditivo à Convenção Coletiva de Trabalho o adimplemento de parcela a título de “pagamento compensatório de horas extras em serviço externo sem controle de jornada”, o que era feito sob a rubrica “Hora Extra ACT”, justamente para compensar eventuais horas extras. Aduz que, havendo condenação ao pagamento de horas extras, impõe-se a compensação dos valores pagos a título de “Hora Extra ACT”, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante.

Sem razão.

Não há qualquer comprovação nos autos de valores pagos a maior ou indevidamente ao autor, fato que, por si só, inviabilizaria a pretensa compensação. Ademais, no processo do trabalho, só se admite a compensação entre valores correspondentes a parcelas da mesma natureza, com vencimento na mesma época, o que não é o caso.

Por fim, como bem salientou a Julgadora de primeiro grau “os pagamentos de “HORA EXTRA ACT” não configuram pagamento de horas extras propriamente ditas.”. Veja-se que, em depoimento no processo nº 00095-2007-011-04-00-8, utilizado como prova emprestada, o preposto da reclamada afirma que “as ‘horas extras ACT’ foi um acordo com o sindicato profissional, segundo o qual os trabalhadores receberiam uma parcela mensal por produtividade, com controle das entregas diárias, e variava de acordo com o volume de entrega; que recebia a denominação de "horas extras ACT", porque assim foi estabelecido pelo sindicato obreiro no acordo coletivo.”.

Por óbvio, os pagamentos sob a rubrica “HORA EXTRA ACT” não se referem a horas extras.

Provimento negado.

DEVOLUÇÃO DOS DESCONTOS.

Inconforma-se a reclamada com a decisão que a condenou ao pagamento valores correspondentes à devolução de descontos a título de vale-refugo, vale-financeiro, desconto autor-produtos, insuficiência de saldo, responsabilidades diversa. Alega que o contrato de trabalho firmado entre as partes é expresso ao estabelecer, em sua cláusula décima, que o empregado será responsável pelos danos e prejuízos que causar a empresa, por dolo ou culpa, quando estiver no exercício de sua função, em conformidade com o artigo 462, §1º, da CLT. Aduz que jamais promoveu descontos nos salários dos empregados relativos a prejuízos inerentes a sua atividade empresarial. Colaciona jurisprudência. Relata que todos os descontos decorreram de dolo ou culpa do reclamante no exercício de suas atribuições.

Sem razão.

A autorização para os descontos contida na cláusula décima (cláusula décima, à fl. 101v.) citada pela reclamada presume-se viciada, pelo fato de já estar inserta no contrato de trabalho, demonstrando sua compulsoriedade, presumindo-se ser condição para admissão do empregado.

Efetivamente, a alegada inobservância de procedimentos carecia de comprovação, o que não ocorreu. Aliás, no caso, a reclamada não comprovou a alegação de que os descontos foram realizados em face do dano causado pelo autor, sequer os fatos dolosos ou culposos que autorizariam os descontos.

Provimento negado.

FGTS.

A Julgadora de primeiro grau deferiu ao autor diferenças de FGTS em relação às verbas de natureza remuneratória pagas na vigência do contrato, em montante a ser apurado em liquidação de sentença. Recorre a reclamada. Alega que o reclamante não apresenta qualquer prova ou indício que possibilite a presunção de veracidade entendida na origem. Aduz que a regra processual é de que os pedidos devem ser certos e precisos, o que não é o caso. Argumenta que o autor possui diversas formas de comprovar a existência de diferenças em seu favor, como os extratos enviados pela CEF periodicamente a ela ou o simples acesso à internet. Colaciona jurisprudência. Salienta que o juiz “a quo” inverteu o ônus da prova, pois este é do reclamante.

Sem razão.

Como bem observado na origem, não foram apresentadas as guias de recolhimento do FGTS (GRs) e tampouco as relações de empregados (REs).

A providência reclamada, ante o ônus da prova (artigo 818 da CLT) e a aptidão para a sua produção, incumbe ao empregador, até porque o recolhimento do FGTS é facilmente demonstrado por documento cuja posse detém. Ademais, presente o dever documental do empregador, sua omissão na juntada dos comprovantes de depósito torna presumível o crédito acusado.

Por fim, conforme constou na sentença recorrida, o montante será apurado em liquidação.

Provimento negado.

HORAS EXTRAS ACT – COMISSÕES.

Insurge-se a reclamada contra a decisão que a condenou ao pagamento de diferenças de comissões por mês, com reflexos em FGTS, com acréscimo de 40%, gratificações natalinas, férias com acréscimo de 1/3, aviso-prévio, horas extras e repousos semanais remunerados. Alega que o autor jamais recebeu comissões ou adicional de produtividade, mas tão somente a parcela denominada “Horas Extras ACT”, parcela que visa a compensar eventuais horas extras. Aduz que a pretensão do reclamante não tem qualquer suporte legal e fático. Argumenta que a decisão recorrida fere o que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Salienta que a inicial deixou de apontar as razões de postular diferenças, deixando margem para que a sentença fosse ampla o suficiente para abranger todas as parcelas existentes, ainda que sem pedido expresso. Ressalta que a produtividade é apenas o critério utilizado pelas partes para a apuração do valor devido a título de “Horas Extras ACT”.

Sem razão.

Na inicial, o autor relata que sempre recebeu comissões pelas entregas efetuadas dos produtos da marca AMBEV, muitas vezes pagas sob as rubricas “adicional de produtividade”, “prêmios” e “horas extras ACT”, não tendo a ré pagado corretamente tais comissões, havendo uma diferença de cerca de R$ 350,00 por mês.

Consoante analisado anteriormente, o preposto da reclamada admite em depoimento no processo nº 00095-2007-011-04-00-8, utilizado como prova emprestada, que “as ‘horas extras ACT’ foi um acordo com o sindicato profissional, segundo o qual os trabalhadores receberiam uma parcela mensal por produtividade, com controle das entregas diárias, e variava de acordo com o volume de entrega; que recebia a denominação de "horas extras ACT", porque assim foi estabelecido pelo sindicato obreiro no acordo coletivo.”. (fl. 190), não se referindo, portanto, tal rubrica a horas extras, mas sim a comissões por entregas.

Ainda, restou comprovado que a demandada possuía total controle das entregas procedidas por seus empregados.

A testemunha Jurandir, ouvida no processo nº 00335-2007-021-04-00-1 (fls. 187-188), afirma “que recebiam comissões pelas entregas que eram chamadas de variáveis; que horas extras de ACT, para o depoente seriam essas comissões variáveis; que no começo do mês podia retirar um extrato de quantas caixas tinham ser entregues.”.

Na mesma senda, o preposto da reclamada, ouvido no processo nº 00095-2007-011-04-00-8 (fl. 190), admite “que o controle de entregas era diário e o empregado pode controlar diariamente por um terminal eletrônico, colocando o seu cartão, para verificar a sua produtividade diária; no final do mês, era emitido um relatório que igualmente era conferido pelo empregado.”.

Desse modo, não juntando aos autos os relatórios das entregas feitas pelo reclamante, ônus que lhe competia, a reclamada impede ao reclamante demonstrar a existência de diferenças devidas ao seu favor, tendo-se, assim, como verdadeiras as alegações da inicial.

Provimento negado.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Insurge-se a reclamada contra a decisão que a condenou ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio da admissão até 20-5-2006, calculado sobre o salário-base, com reflexos em horas extras (pagas e deferidas), FGTS com acréscimo de 40%, gratificações natalinas e férias com acréscimo de 1/3. Alega, em síntese, que não era inerente às atividades do reclamante o ingresso em câmaras frias por tempo superior a 10 minutos diários, não sendo capaz de ser nociva a sua saúde. Aduz que o laudo pericial levou em consideração tão-somente as declarações do reclamante acerca de suas funções, sendo imprestável como meio de prova. Argumenta que o Ministério do Trabalho não fixou limites de tolerância para os agentes insalubres contidos nos Anexos 7, 8, 9, 10 e 13, devendo-se levar em conta, no momento da avaliação, dentre outros fatores, o tempo de exposição do empregado a tais agentes. Ressalta que a própria variação climática é bastante inconstante, sendo que dia chove, dia faz sol. Salienta que o enquadramento legal dado às condições de trabalho do reclamante contraria a legislação acerca da matéria. Cita o anexo 10 da NR-15. Sustenta que o autor recebeu EPI`s desde o início da contratualidade. Quanto à base de cálculo, alega que o artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, dispõe no pagamento de um adicional de remuneração, e não sobre remuneração. Aduz que se aplica ao caso a Súmula Vinculante nº4, requerendo que o adicional de insalubridade deveria ter os 40 BTN`s como fator indexador. Quanto aos reflexos, argumenta que o adicional de insalubridade tem natureza indenizatória, uma vez que visa a indenizar o empregado pelo contato com agentes nocivos a sua saúde. Colaciona jurisprudência.

À análise.

O perito, no laudo das fls. 146-153, realizado na presença das partes, informa que o reclamante foi contratado para trabalhar como Motorista, sendo que “a partir da admissão até a data de 20/05.2006, o reclamante atuou em períodos chuvosos sem a proteção adequada. (...) atuou exposto ao frio”. (fl. 149). Refere, ainda, “O reclamante não tinha à sua disposição os EPIs necessários para ter acesso à câmara fria.”. Conclui o perito, que o reclamante esteve exposto à insalubridade em grau médio, a partir da admissão até a data de 20.05.2006 – quando o reclamante percebeu jaqueta e calça impermeável – por exposição ao frio e à umidade, conforme NR-15, anexos 9 e 10.

A reclamada não impugnou o laudo e sequer produziu qualquer prova que o desconstituísse, restando correta a decisão de primeiro grau que, analisando as condições de trabalho do reclamante, acolheu a conclusão do perito quanto à existência de condições insalubres.

Por outro lado, o adicional de insalubridade é parcela de natureza salarial que integra o cálculo das demais vantagens, restando correta a integração deferida em sentença.

Sendo devido o adicional de insalubridade, cabe à reclamada a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, de acordo com a Súmula nº. 236 do TST.

Por fim, quanto à base de cálculo, é consenso desta Turma Julgadora que, a partir do advento da Constituição de 1988, o adicional de insalubridade não pode mais ser calculado com base no salário mínimo em razão da vedação contida no inciso IV do artigo 7º da CF/88. Nesse sentido é a decisão proferida pelo STF, no Recurso Extraordinário 236.396-5 (275), procedente de Minas Gerais, tendo como Relator o Ministro Sepúlveda Pertence.

É sabido que a utilização do salário básico, conforme nova redação da Súmula nº 228 do TST, está suspensa por força da liminar deferida pelo Ministro Gilmar Mendes na Medida Cautelar de Reclamação 6.266-0 DF. Assim, alterando entendimento anterior, tendo em vista que não há nos autos normas coletivas, decide este relator compor com os demais integrantes desta Turma Julgadora para adotar o piso regional de salários como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Sentença parcialmente reformada. 

HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A sentença deferiu o pedido de honorários assistenciais no percentual de 15%. Contra esta decisão, recorre a reclamada. Alega que o autor não atendeu os requisitos da Lei 5.584/70, sedimentado nas Súmulas 219 e 329 do TST. Aduz que não há presença do Sindicato Obreiro. Colaciona jurisprudência. Por cautela, requer que os honorários sejam calculados sobre o valor líquido, e em montante não superior a 10%.

Sem razão.

O reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos na própria petição inicial, firmada por procurador bastante, a qual goza de presunção de veracidade, nos termos da Lei nº 7.115/83, fazendo jus aos honorários assistenciais nos termos da Lei nº 1060/50.

A aplicação literal da Lei nº 5.584/70 encontra óbice no artigo 133 da Constituição Federal, que reconhece ao nível constitucional a imprescindibilidade do advogado, bem como nos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados aos sindicatos, e 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.

A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. "Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime da cidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações - "Os poderes públicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição" - artigos 1º e 4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anterior e sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. - Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).

São incompatíveis com o direito constitucional de ação as restrições impostas pela Lei n. 5.584/70. Irrelevante, portanto, que o autor não esteja acompanhado por advogado do Sindicato profissional para fins de deferimento dos honorários assistenciais.

Ademais, na falta de efetivação plena da atuação da defensoria pública, nos moldes do artigo 134 da CF/88, à parte deve ser fornecido meios para escolher o profissional para promover a defesa de seus direitos, sendo-lhe deferidos os honorários de assistência judiciária.

Não se adota, destarte, os entendimentos vertidos nas Súmulas 219 e 329 do TST. Além disso, diante do cancelamento da Súmula 20 deste Regional, e com base no artigo 22 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), o qual estabelece que a prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência, entende-se devidos os honorários de Assistência Judiciária independentemente da apresentação de credencial sindical, com fundamento na Lei 1.060/50.

Por outro lado, entende-se que a legislação que utiliza a expressão “líquido” faz referência aos valores apurados na liquidação de sentença e não sobre o valor final efetivamente recebido pelo reclamante.

Por fim, tendo em vista a complexidade do feito e o trabalho prestado pelo procurador do autor, entende-se que o percentual de 15% deferido encontra-se razoável, não merecendo a redução postulada pela reclamada

Recurso desprovido.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para adotar o piso regional de salários como base de cálculo do adicional de insalubridade. Custas e valor da condenação inalterados.

Intimem-se.

Porto Alegre,

 

 

 LUIZ ALBERTO DE VARGAS

Relator

 

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