EMENTA: RECURSO DO RECLAMADO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. DESPEDIDA IMOTIVADA. A regra constitucional que estabelece que os cargos e empregos públicos deverão ser preenchidos por intermédio da realização de concurso público se tornaria inócua se o administrador público pudesse demitir, arbitrariamente, por mera perseguição, ou por visar o benefício de outrem que tenha obtido inferior classificação. Provimento negado.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e recorrido CARLOS AMERICO BISCARDI .
Inconformado com a sentença das fls. 419/433, complementada na fl. 439, em razão de embargos de declaração, recorre o reclamado, conforme razões das fls. 462/476. Pede a reforma do julgado com relação ao decidido acerca da reintegração ao emprego, diferenças de adicional de insalubridade em razão da base de cálculo, diferenças salariais, jornada de trabalho, impenhorabilidade, dispensa do depósito recursal e isenção de custas.
Contrarrazões do reclamante nas fls. 484/494.
O reclamante peticiona nas fls. 504 e ss. para requerer a aplicação de multa ao reclamado.
Em petição que consta na fl. 529, o reclamado pede seja cassada a reintegração e indenização do período fixado, bem como requer seja o reclamante declarado litigante de má-fé.
É o relatório.
DA
REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO.
A julgadora de origem entendeu que a conseqüência da inexistência de motivação para a despedida do reclamante, é a absoluta nulidade do ato administrativo, a ensejar sua reintegração. Em decorrência, determinou a imediata reintegração do reclamante no emprego, observadas as mesmas condições havidas por ocasião de sua dispensa, no prazo de cinco dias a contar da publicação da decisão, sob pena de multa de R$ 5.000,00 por dia de atraso no cumprimento dessa obrigação de fazer. Ainda, condenou o reclamado a pagar indenização em valor equivalente à remuneração devida desde a data da saída até a data da efetiva reintegração do autor, nela incluídos salários, férias com acréscimo de 1/3, gratificação natalina, adicional de insalubridade, média de horas extras, considerados eventuais reajustes, diferenças reconhecidas em sentença ou acréscimos concedidos no período de afastamento.
O reclamado argumenta que o ato de demissão de empregado público encerra mero ato de gestão, sendo que, se fosse a intenção do legislador a ressalva e proteção diferenciada quanto aos empregados das empresas públicas teria feito consignar expressamente sua intenção no próprio art. 173, como fez no art. 37, no mesmo Estatuto, nos incisos XVII e § 9º. Diz que a magistrada cria um direito novo e, por conseqüência, funda um novo direito constitucional até então não previsto, fato que não pode ser mantido. Cita a Súmula 229 do TST e alega que o fato de ter assegurada a impenhorabilidade de seus bens e ter assegurado o processo na forma do art. 730 do CPC e de ser aplicável o art. 100 da Constituição Federal, não transmuda sua natureza jurídica. Diz ser absurdo o entendimento de aplicação analógica da Súmula n. 247 do TST, que está dirigida à Empresa de Correios e Telégrafos, pois esta é equiparada à empresa pública. Sustenta que goza da impenhorabilidade de seus bens e da isenção de custas, porque a retirada de valores, antes do efetivo pagamento, somente vem em prejuízo de seus pacientes e todos que se socorrem dos serviços que presta. Aduz que está vinculado a vários princípios que regem a Administração Pública Direta, mas que tal decorre do próprio texto constitucional, e assim deverá ocorrer quanto à motivação do ato de despedida, mas, enquanto não houver lei dispondo neste sentido, permanece a orientação da Constituição Federal. Na hipótese de ser mantida a sentença, alega que deve ser autorizada a compensação com os valores deferidos a título de rescisórias (inclusive a multa de 40% do FGTS) e seguro-desemprego. Diz, ainda, que deve ser acolhida a previsão do art. 244 da CLT, com relação aos salários do período de afastamento, limitados a 1/3 do salário face à inexistência de trabalho.
Examina-se.
É incontroverso nos autos que o reclamante foi admitido pela reclamada em 26 de dezembro de 1990, após prestar concurso público para o cargo de agente administrativo, atividades operacionais V, nível III, classe 8 (contrato de trabalho, fl. 65).
Trata-se o reclamado de empresa pública, sujeitando-se ao disposto no artigo 37, “caput”, da Constituição Federal, que consubstancia os princípios inerentes à Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros).
Portanto, seus empregados, como foi o caso do reclamante se submetem a concurso público para admissão, consoante estabelece o art. 37, II, da Constituição Federal.
Como bem referiu a julgadora de origem: “(...) É importante compreender o sentido de uma norma que fixe princípios claros, para a administração pública direta e indireta, como aquela contida no já citado artigo 37. O aludido dispositivo constitucional estabelece que a ‘a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.’ Tem raízes na razão de ser de um Estado. Ao outorgar poderes a um ente que representaria a soma das vontades individuais e que teria por escopo manter a ordem social, o indivíduo abre mão de parte de seu poder pessoal. A liberdade é, então exercida, apenas quando se tem segurança. E o Estado é o ente criado para garantir essa segurança. Por isso, identifica-se interesse público com bem comum. Para Leonardo Cunha, que escreve especificamente sobre o tema, isso implica considerar a dignidade humana como elemento essencial a justificar a supremacia do interesse público. É, pois, essa supremacia que justifica as regras especiais dedicadas a administração pública, seja quando conferem privilégios, seja – especialmente – quanto revestem de maior formalidade os atos praticados por seus agentes. Se o administrador público puder denunciar um contrato de trabalho sem qualquer motivação, estará atingindo diretamente o princípio da publicidade, que garante ao empregado e à sociedade, ampla informação sobre a escolha eleita pelo administrador. Estará, ainda, ferindo de morte o princípio da impessoalidade, já que tal ato lhe permitirá escolher tais trabalhadores dentre aqueles impessoalmente eleitos mediante concurso público, manterá em seus quadros. Assim, não haveria por que conceber empresa pública, formada por capital integralmente público, e, portanto, totalmente orientada pela necessidade pela necessidade de observância do interesse público sem submetê-la às regras que orientam e justificam a existência do direito administrativo.”
As empresas públicas e sociedades de economia mista, na condição de integrante da Administração Indireta, são atingidas por essa exigência. Nem mesmo o inciso II do § 1º do art. 173 da Constituição Federal, ao dispor que, quando se tratar se matéria trabalhista essas se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas, tem o condão de dispensá-las das sujeições típicas da Administração, ou seja, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Tratando-se a dispensa do empregado público de ato administrativo, ainda que a relação se dê sob o regime da CLT, para que seja possível a verificação da legalidade do ato, impõe-se sua motivação. Entendimento diverso tornaria inócua a exigência de concurso público, uma vez que o administrador poderia demitir arbitrariamente, por mera perseguição, ou para visar o benefício de outrem que tenha obtido inferior classificação.
Ou como bem observado em sentença: “É decorrência lógica dos princípios antes referidos, a necessidade de motivação dos atos administrativos. No ato discricionário, como é o caso daquele que determina a dispensa de um empregado público, a motivação é essencial para que se possa aferir a finalidade do ato, a necessidade e a razoabilidade da medida adotada (...)”.
Não apresentando o reclamado o motivo da despedida do reclamante (fl. 12), a rescisão contratual se deu à mercê das normas constitucionais mencionadas.
Assim, tem-se por correta a decisão de origem, que determinou a reintegração do reclamante ao emprego.
Quanto à compensação de parcelas, dentre as parcelas deferidas ao reclamante não há qualquer passível de compensação, salientando-se a inaplicabilidade ao caso do disposto no art. 244 da CLT, bem como que a questão do seguro-desemprego extrapola os limites de competência do reclamado.
Nega-se provimento.
PEDIDO DE DEMISSÃO. MULTA.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
Na petição das fl. 502 e ss. a reclamada informa que a ordem de reintegração foi cumprida em 16 de março de 2009 e que o reclamante apresentou o pedido de demissão. Diz que tal procedimento do reclamante torna indevida a condenação ao pagamento de indenização até a reintegração, pois falta ao reclamante legítimo interesse processual, com o que a manutenção de tal decisão ensejará enriquecimento ilícito ao mesmo.
Manifestando-se nas fls. 504 e ss., o reclamante diz que foi reintegrado em 26 de março de 2009, sendo que, em 16 de abril de 2009 pediu demissão, tendo em vista não ter sido reintegrado nas condições anteriores, conforme terminava a sentença. Diz que, na realidade, estava exercendo as funções de estagiário e não as funções anteriormente desempenhadas de chefe de serviço – administrador. Alega que, desta forma, não lhe restou outra alternativa serão requerer a aplicação da multa determinada em sentença.
O reclamado se pronuncia nas fls. 529, onde diz que a multa está vinculada ao não atendimento da reintegração, o que houve, tendo, no momento em que ocorreu a reintegração, perdido o objeto. Acresce que a pretensão também perdeu o objeto no momento em que o próprio reclamante abriu mão da reintegração ao requerer sua demissão, pois já estava a ocupar cargo na Secretaria Municipal de Saúde, sem ter o mínimo interesse em retornar ao trabalho. Diz que resta inequívoca a hipótese do art. 17, incisos I, II, III e V e VI todos do Código de Processo Civil, devendo o reclamante, além de ser declarado litigante de má-fé, ser condenado na multa do art. 18 da mesma norma processual.
Examina-se.
O fato de o reclamante haver pedido demissão, contrariamente ao sustentado pelo reclamado, não torna indevida a indenização deferida, pois se refere a fatos anteriores, ou seja, a período em que o reclamante deveria estar trabalhando e não esteve por culpa do reclamado.
Quanto à multa, conforme leitura atenta do comando judicial, esta é devida para o caso de não cumprimento da ordem de reintegração, não incidindo ela para o caso de não ser observada a ordem para que o reclamante fosse reintegrado nas mesmas condições havidas por ocasião de sua dispensa.
No caso, é de ser registrado que, conforme mandado de reintegração, o reclamante foi reintegrado no emprego em 26 de março de 2009, tendo pedido demissão em 16 de abril de 2009 (fl. 503).
A questão aqui não envolve litigância de má-fé do reclamante, mas interpretação equivocada de comando judicial.
Assim, rejeita-se a pretensão do reclamado quanto à aplicação da pena de litigante de má-fé ao reclamante, assim como o pedido do reclamante de aplicação de multa ao reclamado.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.
A julgadora de origem determinou que a base de cálculo do adicional de insalubridade fosse o salário base do reclamante.
Em longo arrazoado o reclamado defende que deva ser adotado como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo.
Examina-se.
É consenso desta Turma Julgadora que, a partir do advento da Constituição de 1988, o adicional de insalubridade não pode mais ser calculado com base no salário mínimo em razão da vedação contida no inciso IV do artigo 7º da CF/88. Nesse sentido é a decisão proferida pelo STF, no Recurso Extraordinário 236.396-5 (275), procedente de Minas Gerais, tendo como Relator o Ministro Sepúlveda Pertence.
Assim, alterando entendimento anterior, decide este relator compor com os demais integrantes desta Turma Julgadora para adotar o piso mínimo regional como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Recurso parcialmente provido.
DIFERENÇAS
SALARIAIS.
Com apoio na prova contábil a juíza de origem concluiu ter havido redução da remuneração do reclamante e deferiu a ele diferenças salariais pela redução unilateral sofrida nas rubricas salário-base e qüinqüênios, em janeiro de 1996. Também deferiu diferenças de natalinas, férias, com acréscimo de 1/3, aviso prévio e FGTS, pelo cômputo das diferenças salariais ora reconhecidas como devidas.
Recorre o reclamado. Diz estar equivocada a decisão. Primeiro, porque a decisão em diferenças de qüinqüênio é totalmente fora do pedido, á que não consta da peça inicial. Alega que o reclamante, no curso do contrato, deixou de ser chefe de serviço e passou a ser chefe de sessão, tudo dentro do poder diretivo do empregador.
Examina-se.
A alteração salarial procedida pela reclamada violou o art. 468 da CLT, sendo desta forma nula.
No mais, o perito contador demonstra no quesito 4 (fl. 329) a ocorrência de redução salarial do mês de fevereiro de 1996. Veja-se que, em janeiro de 1996, o salário-base do reclamante foi de R$ 1.240,51 e o qüinqüênio foi de 62,03, já em fevereiro de 1996 o salário-base foi de R$ 986,29 e o qüinqüênio foi de R$ 49,31.
Quanto ao qüinqüênio está incluído na inicial, na medida que tem natureza salarial.
Nega-se provimento.
JORNADA DE TRABALHO.
Diz o reclamado que a sentença condenou em diferenças de horas extras por entender que não houve compensação de jornada, já que conclui pela nulidade, por não terem sido atendidos os requisitos da norma coletiva e, também, não acolheu a incidência da Súmula n. 85 do TST. Argumenta que pelo fato da Juíza entender que é inconstitucional a Lei n. 9.601/98, não acolheu o regime compensatório ajustado entre as partes. Aduz que tal ajuste está dentro dos limites constitucionais e que no contrato de trabalho do reclamante encontra-se cláusula onde ele concorda com a aplicação do regime compensatório.
Examina-se.
Questionado acerca da matéria, o perito contador esclarece que o sistema de banco de hora, segundo previsto nas normas coletivas, deverá contar com a concordância escrita do empregado, concordância que não resta demonstrada, no caso (fls. 330).
Contrariamente ao sustentado pelo julgador de origem não se entende que o fato de não ter sido preenchido este requisito normativo inquine o regime compensatório de nulidade absoluta, tornando-o apenas irregular e aplicando-se ao caso o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 85 no TST. Tampouco se coaduna com o entendimento da julgadora da origem no sentido de ser inconstitucional a Lei n. 9.601/98.
Assim, dá-se parcial provimento ao recurso do reclamante para determinar que sejam consideradas extras as horas excedentes ao regime compensatório, sendo devido apenas o adicional extra incidente sobre elas, com as mesmas integrações deferidas na origem.
IMPENHORABILIDADE. DEPÓSITO RECURSAL.
Diz o reclamado que, por força do art. 15 da Lei n. 5.604/70, seus bens são impenhoráveis e está dispensado do depósito recursal, dando-se a execução na forma do art. 730 do CPC e o pagamento dos débitos na forma do art. 100 da Constituição Federal.
Examina-se.
Com fundamento no parágrafo único do art. 15 da Lei n. 5.604/70, os bens do reclamado são impenhoráveis.
Declara-se, então a impenhorabilidade dos bens do reclamado e, como conseqüência, ele está dispensado da exigência do depósito recursal.
Assim, determina-se a devolução do depósito recursal ao reclamado.
Ainda, dispõe o artigo 100 da Constituição Federal: “À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. ... § 3º O disposto no “caput” deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica ao pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.”
Assim, a execução contra o reclamado deverá ser processada via precatório.
Recurso provido.
CUSTAS.
Diz o reclamado que merece reforma a sentença para que seja acolhida a isenção de custas, se determinando a expedição de certidão para requerer a devolução junto à Secretaria da Receita Federal.
Examina-se.
Quanto às custas, cita-se trecho de acórdão proferido por esta Turma,
de lavra do Juiz Francisco Rossal de Araújo, no ROPS nº 00897-2008-024-04-00-5,
publicado em 31-3-2009, cujos termos passam a fazer parte integrante da
presente decisão: “ No que se refere à
isenção de custas, considera-se que as custas processuais tem natureza jurídica
de tributo, na espécie taxa, no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal,
quando do julgamento da ADIn nº 1.145. Foi estabelecido pela Corte Suprema do
país que as custas são taxas remuneratórias de serviços públicos pelo exercício
da atividade estatal, cujo destinatário é a Fazenda Pública. Como despesa
processual, o objetivo é suprir os gastos despendidos. Assim, em face do
disposto no artigo 15 da Lei nº 5.604/70, que estabelece que o Hospital de
Clínicas de Porto Alegre gozará de isenção de tributos federais e de todos os
favores legais atribuídos à natureza de seus objetivos, considera-se que
Hospital de Clínicas de Porto Alegre é beneficiário da isenção das custas
processuais, porquanto a referida norma o equiparou à Fazenda Pública para tais
fins, uma vez que as custas processuais, por sua natureza de taxa remuneratória
de serviços públicos, é espécie do gênero tributo, conforme dispõe o inciso II
do art. 145 da Constituição Federal. Neste sentido, os seguintes precedentes do
Colendo TST: TST-RR-100207/2003-900-04-00.1, 3ª Turma, Rel. Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira, in DJ 12/12/2008; TST-RR-100.164/2003-900-04-00.3,
3ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, in DJ 31.8.2007;
TST-RR-121.832/2004-900-04-00.0, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Levenhagen, in DJ
1.4.2005; TST-ROAR-715.311/2000.7, SBDI-2, Rel. Min. José Simpliciano
Fernandes, in DJ 1.4.2005; TST-RR-97.444/2003-900-04-00.2, 4ª Turma, Rel. Min.
Ives Gandra Martins, in DJ 11.2.2005; TST-RR-64.666/2002-900-04-00.2, 1ª Turma,
Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, in DJ 11.2.2005; TST-RR-75.810/2003-900-04-00.2,
4ª Turma, Rel. Min. Moura França, in DJ 1.10.2004”.
Recurso provido.
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
A julgadora de origem deixou de autorizar os descontos previdenciários e fiscais.
O reclamado recorre. Diz, em síntese, que qualquer valor recebido durante o contrato de trabalho sofre a incidência dos descontos previdenciários e fiscais. Registra que a lei determina que sejam efetivados os descontos previdenciários e fiscais nas épocas próprias e, todo aquele que decorrer da sentença, é, a partir desta, o fato gerador, devendo ser cumprida a lei.
Autorizam-se os descontos previdenciários e fiscais cabíveis.
A contribuição previdenciária, incidente sobre o salário-de-contribuição mensal do empregado, deve ser calculada mês a mês, mediante a aplicação da alíquota correspondente, respeitado o limite de contribuição, conforme determinam as normas contidas nos artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, regulamentadas pelos artigos 198 e 276, § 4º, ambos do Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social).
Ressalvando-se
a posição pessoal deste Relator, quanto aos critérios de apuração do imposto de
renda incidente sobre as parcelas tributáveis na reclamatória trabalhista, os
descontos fiscais também são autorizados, como determina o artigo 46 da Lei n. 8.541/92, observando-se o
disposto no art. 56 Decreto nº 3.000/99 – Regulamento do Imposto de Renda,
textualmente: Art. 56. No caso de rendimentos recebidos
acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento, sobre o total dos
rendimentos, inclusive juros e atualização monetária (Lei nº 7.713, de 1988,
artigo 12).
Parágrafo
único. Para os efeitos deste artigo, poderá ser deduzido o valor
das despesas com ação judicial necessárias ao recebimento dos rendimentos,
inclusive com advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem
indenização (Lei nº 7.713, de 1988, artigo 12). (grifou-se).
Recurso provido.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
Diz o reclamado que o fato de ser empresa pública não o exclui do alcance da assistência judiciária gratuita, Alega ser Instituição Educacional e de Assistência à Saúde, com fim eminentemente social, porquanto presta serviço público essencial à população, na forma do art. 196 da Constituição Federal, atendendo de forma efetiva o disposto no art. 1º, III, e artigo 6º, ambos da Constituição Federal. Salienta o fato de não explorar atividade econômica, bem como tece considerações acerca dos serviços que presta à comunidade.
De acordo com a Lei n. 5.584/70, a assistência judiciária é destinada empregado, pessoa física, não sendo, portanto, aplicável ao reclamado no presente processo, que é pessoa jurídica.
Nega-se provimento.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Insurgindo-se contra a condenação ao pagamento de honorários assistenciais, o reclamado diz que a decisão contraria a lei e as Súmulas ns. 219 e 329 do TST, pois o reclamante não está assistido por advogado credenciado junto ao sindicato de sua categoria, violando o art. 14 da Lei n. 5.584/70.
Examina-se.
O
reclamante apresenta declaração de insuficiência de rendimentos (fl. 09) o que
basta para o deferimento do benefício da assistência judiciária e condenação da
reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de assistência judiciária,
nos termos da Lei 1060/50.
A
aplicação literal da lei nº 5584/70 encontra óbice no art. 133 da Constituição
Federal, que reconhece ao nível constitucional a imprescindibilidade do advogado,
bem como nos artigos 5º, XIII, que veda, por atentatório à liberdade de atuação
profissional a criação de "reservas de mercado" aos advogados ligados
aos sindicatos, e 5º, LV, já que está contido no direito à ampla defesa a
possibilidade de escolha pelo litigante de advogado de sua confiança.
A propósito, transcreve-se a seguinte ementa: “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. Demonstrada a hipossuficiência econômica, o regime da cidadania impõe (não só faculta) a concessão de gratuidade judicial (Lei nº 1.060, com posteriores alterações – ‘Os poderes públicos CONCEDERÃO assistência judiciária aos necessitados, assim presumidos os que declaram essa condição’ - arts. 1º e 4º, §1º), aí incluídos os honorários advocatícios, pois a Lei nº 5.584/70 não revogou o direito do cidadão, título anterior e sobreposto do homem antes de ser trabalhador" (TRT 22ª Reg. - Rel. Francisco Meton Marques de Lima) (LTR 59-9/1276).
Nega-se provimento.
HONORÁRIOS DO PERITO
CONTADOR.
Os honorários do
perito contador incumbem ao reclamado, já que foi ele o sucumbente no objeto da
perícia.
Já quanto ao valor
fixado a título de honorários, R$ 2.000,00, contrariamente ao argumentado pelo
reclamado não são excessivos, guardando correspondência com a extensão e
complexidade do trabalho apresentado pelo perito.
Nega-se provimento.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamado para determinar que sejam consideradas extras as horas excedentes ao regime compensatório, sendo devido apenas o adicional extra incidente sobre elas, com as mesmas integrações deferidas na origem; para declarar que os bens do reclamado são impenhoráveis; para declarar que o reclamado está isento do depósito recursal; para declarar que a execução contra o reclamado se processará via precatório; para declarar que o reclamado está isento das custas; e para autorizar os descontos previdenciários e fiscais e, ainda, para limitar a diferença do adicional de insalubridade deferido ao cálculo que tenha por base o piso mínimo regional.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2009.
Relator