EMENTA: APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI Nº 6.019/74. ISONOMIA SALARIAL. Aplicável o preceito art. 12 da Lei nº 6.019/74 para reconhecer aos trabalhadores terceirizados desempenhando atividades-fim da empresa tomadora de seus serviços e sob sua subordinação, igualdade de tratamento em relação aos empregados por ela diretamente contratados, desde que presente a identidade de atribuições. Recurso parcialmente provido.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Pelotas, sendo recorrente PATRÍCIA ELENA DE VARGAS SANCHES e recorridos COmPaNHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA – CEEE, COOPERATIVA VINIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA., COOPERATIVA DOS TRABALHADORES DA VILA ELIZABETH., HIGISUL LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA. e ELLUS ADMINISTRAÇÃO SERVIÇOS E MÃO DE OBRA LTDA.
Inconformada com a sentença proferida às fls. 793/carmim a 797/carmim, da lavra do Juiz Rodrigo Garcia Schwarz, que julgou improcedente a ação e procedente a reconvenção, recorre tempestivamente a reclamante, consoante razões adunadas às fls. 823/carmim a 844/carmim.
Custas comprovadas às fls. 821/carmim e 822/carmim e depósito recursal isento, por força de lei.
Com apresentação de contra-razões apenas pela primeira reclamada, às fls. 856/carmim a 868/carmim, os autos são encaminhados a este Tribunal para julgamento, onde é dado provimento parcial ao recurso da reclamante, reconhecendo os efeitos do contrato nulo com a primeira reclamada no período alegado na inicial, determinando o retorno dos autos à origem para exame das demais questões (fls. 881-887).
Sobrevindo recurso de revista ao TST por parte da primeira reclamada (fls. 899-913), a este é dado provimento, sendo julgados improcedentes o pedido principal e o primeiro pedido sucessivo da autora e determinado o retorno dos autos ao tribunal de origem, para prosseguimento do exame dos demais pedidos sucessivos objeto do recurso ordinário interposto pela reclamante (fls. 970-975).
É o relatório.
1. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI Nº 6.019/74. ISONOMIA SALARIAL.
Postula a reclamante o reconhecimento da existência de intermediação de mão de obra, e não um pretenso contrato de prestação de serviço. Alega que a chamada empresa prestadora entrega o próprio empregado para a empresa tomadora, que o assalaria e o comanda diretamente, sendo o preço ajustado nada mais do que o valor dos salários e encargos sociais, que são repassados aos empregados e ao Fisco, acrescidos de uma “comissão”. Refere que, muito embora a intermediação de mão de obra regulada pela Lei nº 6.019/74 seja permitida pelo tempo limitado de três meses, não se pode negar a sua aplicabilidade, com os direitos que são assegurados aos trabalhadores temporários, pois a prestação de trabalho, no caso, ocorreu da mesma forma que a dos trabalhadores temporários, no tocante às empresas tomadoras, com exceção do prolongado período de trabalho. Sustenta que a simples substituição de pessoal permanente ou acréscimo de serviços revela que as atividades executadas pelo trabalhador temporário são de natureza permanente, estando presentes os elementos caracterizadores do vínculo de emprego. Aduz que ultrapassado o período de contratação previsto na lei dos trabalhadores temporários há fraude na relação do trabalho. Conclui ter direito, no mínimo, à percepção de remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora, o que inclui todas as parcelas de natureza remuneratória asseguradas pela primeira reclamada aos seus empregados, bem como a garantia de recebimento do salário previsto no quadro de Carreira da mesma função exercida, a serem pagas solidariamente por todas as demandadas.
À análise.
Incontroverso que a reclamante exercia a função de “teleatendente”, confirmado pelos depoimentos das fls. 783-785/carmim, cujas atividades guardam consonância com aquelas inerentes ao cargo de Auxiliar Administrativo IV, função Teleatendente de Distribuição, padrão “F”, do quadro de pessoal da CEEE (fls. 64/65).
Em grau recursal (acórdão exarado às fls. 881-887), restou decidido que as funções exercidas pela reclamante compreendiam as atividades-fins da CEEE, inclusive, com subordinação direta à tomadora do serviço. Tal circunstância enseja o tratamento equitativo da reclamante – ilicitamente terceirizada – com relação aos empregados da tomadora de serviço.
De ressaltar, ainda, a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, ocorrida em 23-11-2007, organizada pela ANAMATRA e Escola Judicial do TST, notadamente o Enunciado nº 16, inciso II, in verbis:
“TERCEIRIZAÇÃO. SALÁRIO EQÜITATIVO. PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO. Os empregados da empresa prestadora de serviços, em caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar”.
Com efeito, entende-se aplicável analogicamente ao caso o disposto no art. 12, alínea “a”, da Lei nº 6.019/74, a fim de assegurar à reclamante os mesmos direitos e vantagens alcançados aos empregados da tomadora de serviços, sendo de todo aplicáveis as normas coletivas trazidas aos autos.
Nesse sentido, inclusive, vem decidindo este Regional em situações análogas a dos autos, a exemplo dos seguintes arestos:
“DIFERENÇAS SALARIAIS. VINCULAÇÃO À CATEGORIA DOS EMPREGADOS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DA LEI 6019/74. Quanto às diferenças salariais e as normas coletivas sugeridamente aplicáveis só aos empregados da CEEE-D, cabe ponderar que o Juízo considerou ilegal a terceirização da atividade-fim da segunda reclamada, dizendo que havia o objetivo de fraudar a legislação, o que, segundo relata, resta escancarado nos autos (fundamentos da decisão, fls.617-18). Assim, ainda que por analogia, deve o reclamante ter remuneração adequado a atividade que desempenhavam os empregados da CEEE-D, sob pena de prevalecer a fraude contra o empregado, com a sonegação de direitos básicos da categoria. Como o julgador não pode escusar-se de decidir quando há lacuna legal, conforme art.126 do CPC, tem-se como aplicável a disposição do art.12, “a”, da Lei 6019/74, pois, se aos temporários é devido salário equivalente aos empregados da mesma categoria da empresa tomadora, o mesmo deve ser dito em relação àqueles que exercem atividade permanente, como no caso”.
(Acórdão do processo
00625-2006-812-04-00-9 - RO. redator: Marçal Henri dos Santos Figueiredo.
Participam: Cláudio Antônio
Cassou Barbosa e João Alfredo Borges Antunes de Miranda. Data: 03/12/2008. Origem: 2ª Vara do Trabalho de Bagé)
“VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 12 DA LEI 6.019/74. Hipótese em que restou configurada fraude trabalhista, de acordo com o disposto no art. 9º da CLT, impondo-se o reconhecimento do vínculo de emprego. Muito embora se reconheça que a Lei invocada, sob nº 6019/74 seja dirigida especificamente às hipóteses de “terceirizações lícitas”, para situações de “trabalho temporário”, é certo que mais ainda se deva fazê-la valer aos casos em que se verifica “terceirização permanente”, como é o caso do reclamante, em vista dos princípios da “Dignidade da Pessoa Humana” e “Valor Social do Trabalho” erigidos à patamar Constitucional (artigo 5º, III e IV), como fundamentos do Estado Democrático de Direito, bem como ao Princípio da Isonomia, expresso no artigo 5º, caput, da mesma Carta Constitucional, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Recurso provido”.
(Acórdão do processo
01777-2005-811-04-00-1 - RO. 6a Turma. Redator: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo.
Participam:
Rosane Serafini Casa Nova e Mario Chaves. Data: 16/05/2007.
Origem:
1ª Vara do Trabalho de Bagé).
Também nesse sentido, o seguinte trecho de recente decisão desta Turma, de lavra do Des. Ricardo carvalho de Fraga, cujos fundamentos adotam-se como complementos das razões de decidir:
“É inquestionável que estamos diante de uma intermediação de mão-de-obra, situação em que uma empresa contrata trabalhadores para colocar à disposição de outra, a tomadora de serviços. Segunda a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, é impossível o reconhecimento da relação de emprego com sociedades de economia mista sem que haja prévio concurso público, conforme Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho.
Contudo, a reclamante em nenhum momento pretendeu vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, de modo que não há falar na incidência do disposto no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.
Assim, há que se encontrar uma alternativa no ordenamento jurídico para que se garanta à reclamante, que inequivocamente prestou trabalho em condições que o caracterizam como empregado celetista, os mesmos direitos assegurados a tais trabalhadores. No caso, os requisitos formais previstos da Lei nº 6019/74 não estão presentes. Desta forma, não se poderia cogitar da aplicação pura e simples da referida lei. Como alternativa, tem-se a aplicação analógica da Lei 6019/74.
No tocante a matéria, a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, promovida e realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho (ENAMAT) e apoiada pelo Conselho Nacional das Escolas de Magistratura do Trabalho (CONEMATRA), em dez/07, realizada no final de novembro de 2007, que reuniu membros da magistratura, advogados, procuradores e estudiosos do direito, aprovou vários enunciados, dentre eles, o 16 que cuida da necessidade de equivalência entre os salários dos prestadores de serviços terceirizados em comparação aos empregados:
(...)
O Enunciado 16 avançou na interpretação da lei e firmou um novo entendimento sobre a aplicação da igualdade de funções e salários, ao fixar que o salário deve ser igual, entre empregados do tomador de serviços e do prestador de serviços, em caso de execução de funções similares.
(...)
Portanto, o trabalhador terceirizado, que executa as mesmas atividades de empregado da empresa tomadora, por aplicação analógica do artigo 12 da Lei nº 6019/74, tem assegurados a ele os mesmos direitos e vantagens dos empregados da empresa tomadora, inclusive no tocante as Normas Coletivas aplicáveis aos empregados da empresa tomadora”.
(Acórdão do processo
00140-2007-019-04-00-5 - RO. Redator: Ricardo Carvalho Fraga.
Participam: Maria Helena Mallmann
e Francisco Rossal de Araújo. Data: 03/12/2008.
Origem: 19ª Vara do Trabalho
de Porto Alegre).
(Grifos do original).
Nessa senda, ainda, a seguinte decisão do TST:
“EMENTA: RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput ), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII). A execução das mesmas tarefas, bem como a submissão a idênticos encargos coloca o empregado da tomadora de serviços e o empregado terceirizado em situação que enseja tratamento eqüitativo. Afronta direta e literal ao art. 12, a, da Lei 6.019/74, aplicado por analogia, in o corrente. Recurso de revista não conhecido.”
(...)
Por seu turno, acerca da Lei 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, entendo não configurada a afronta direta e literal ao seu art. 12, a, dispondo que ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos: a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional, consoante exige o art. 896 da CLT ao cabimento do recurso de revista, porquanto as instâncias ordinárias aplicaram a referida norma por analogia. Ainda que assim não fosse, reputo corretamente aplicado o art. 12 da Lei 6.019/74, na linha dos precedentes desta Corte Superior, ao exame de semelhantes casos. Peço vênia para transcrever os fundamentos constantes do acórdão, de minha lavra, proferido ao julgamento dos embargos à SDI-I 655028/2000.1, publicado no DJ 25.5.07: A Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII). Ora, a execução de mesmas tarefas, bem como a submissão a idênticos encargos, coloca o empregado da tomadora de se r viços e o empregado vinculado à empresa fornecedora de mão-de-obra lado a lado, ensejando tratamento eqüitativo.
A submissão a concurso público distingue tais em pregados no que toca aos estatutos jurídicos reguladores de suas r elações de trabalho, o que não afasta o direito de tratamento isonômico, adequado às peculiaridades da atividade desenvolvida, relacionadas, por exemplo, a salário, jornada de trabalho, intervalos obrigatórios etc.
(...)
Assim, entendo correta a aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019/74 ao trabalhador terceirizado, que executa as mesmas atividades de empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, a fim de lhe assegurar os mesmos direitos e vantagens, auferidos pelos empregados da tomadora de serviços, d e correntes das atividades desenvolvidas, no caso, atividades típicas da categoria dos bancários. Irrepreensível o julgado recorrido.
Recurso de revista não conhecido”.
(Processo nº TST - RR - 143595/2004-900-01-00. Relator: Exma. Ministra Relatora Rosa Maria Weber Candiota da Rosa. Data: 22/02/08).
Partindo-se dessas premissas, passa-se à análise dos pleitos formulados na petição inicial.
1.1. Diferenças
Salariais.
Como mencionado alhures, a reclamante exercia a função de “teleatendente”, cujas atividades guardam consonância com aquelas inerentes ao cargo de Auxiliar Administrativo IV, função Teleatendente de Distribuição, padrão “F”, do quadro de pessoal da CEEE (fls. 64/65).
Assim, a reclamante faz jus às diferenças salariais existentes entre o salário efetivamente percebido e aquele assegurado ao cargo de Auxiliar Administrativo IV, função Teleatendente de Distribuição, padrão “F”, do referido quadro de pessoal.
Para fins de apuração das aludidas diferenças, em observância à prescrição pronunciada e por critérios de razoabilidade, deve ser computado o tempo de serviço prestado pela reclamante em prol da CEEE por intermédio das empresas interpostas, bem como, as promoções por antiguidade que faria jus e todos os reajustes salariais concedidos à categoria nesse interregno.
Descabe a requerida observância das promoções por merecimento, pois não pode o Poder Judiciário substituir o empregador na análise dos requisitos subjetivos para sua outorga.
Tratando-se tais diferenças de salário stricto sensu, são devidas, ainda, suas repercussões em horas extras, décimos terceiros salários e férias com adicional de 1/3.
1.2. Abono/Recomposição
Salarial.
As diferenças salariais deferidas no item anterior já contemplam
as recomposições salariais (= reajustes salariais) assegurados à categoria
profissional do reclamante, descabendo novo deferimento, sob pena de bis in
idem.
De outra banda, as normas coletivas trazidas aos autos preveem o pagamento de abonos salariais aos empregados ativos e aos aposentados que recebem complementação de aposentadoria (v.g. cláusula “2”, fls. 94/95).
Tais abonos, portanto, também deverão ser observados para a apuração das diferenças salariais devidas à reclamante.
1.3. Gratificação
Após-Férias, Gratificação de Farmácia, Anuênios, Participação no Resultados e
Bônus-Alimentação.
Admitida a aplicação das normas coletivas colacionadas aos autos, a reclamante faz jus à anuênios, bônus-alimentação, gratificação de farmácia, gratificação de após-férias, participação nos resultados, na forma prevista naquelas (v.g. cláusulas “4”, “5”, “10.1”, “10.4” e “16.14” – fls. 95-100).
São indevidas, porém, as repercussões de anuênios vindicadas, por expressa vedação nas aludidas normas. Transcreve-se:
“A CEEE continuará concedendo aos seus empregados, a contar de 01.11.99, a título de anuênio, o percentual de 1% (um por cento) a incidir exclusivamente sobre o salário de matriz, não refletindo tal percentual em qualquer parcela remuneratória. (...)”. (Grifou-se).
1.4. 13os salários. Férias em dobro, simples e
proporcionais, com acréscimo de 1/3. Aviso prévio. FGTS com 40%. Indenização
relativa ao seguro-desemprego.
Diante da decisão do TST (fls. 970-975) que julgou improcedente o pedido principal – onde havia a postulação de reconhecimento da relação de emprego – e o primeiro pedido sucessivo – que tratava de indenização – restam prejudicados os pedidos de pagamento das referidas parcelas decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego.
1.5. Conclusão.
Por todo exposto, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário
da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais
existentes entre o salário efetivamente percebido e aquele assegurado ao cargo
de Auxiliar Administrativo IV, função Teleatendente de Distribuição, padrão
“F”, do quadro de pessoal da CEEE, observados, para fins de apuração, o tempo
de serviço prestado em prol da CEEE por intermédio das empresas interpostas,
bem como, as promoções por antiguidade a que faria jus e todos os reajustes e
abonos salariais concedidos à categoria nesse interregno, com repercussões em
horas extras, décimos terceiros salários e férias com adicional de 1/3; gratificação de após-férias, gratificação de
farmácia, anuênios e participação nos resultados e bônus-alimentação, na forma
prevista nas normas coletivas adunadas aos autos.
2. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Busca a reclamante a responsabilização solidária das reclamadas pelas verbas decorrentes da condenação.
À análise.
Entende-se que a responsabilidade solidária no presente caso decorre da ilicitude da conduta das reclamadas, ao tentarem desvirtuar as normas trabalhistas.
Consoante dispõe o art. 9º da CLT:
“Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
No caso em comento, restou evidenciada a ilicitude da conduta das
reclamadas por meio da fraude na intermediação de mão-de-obra. Sendo assim,
aplicável o disposto no art. 942 do
Código Civil, in verbis:
“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.
Na esteira da fundamentação supra, reconhece-se a responsabilidade solidária das reclamadas pelas parcelas decorrentes da condenação.
3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
Sobre as parcelas ora deferidas incidem juros e correção monetária, conforme critérios vigentes à época da liquidação.
4. PREQUESTIONAMENTO.
Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados, mesmo que não expressamente mencionados, foram enfrentados, sendo afastados os que não se aplicam ao caso vertente. Tem-se, portanto, por atendido o prequestionamento das disposições citadas, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenar as reclamadas, solidariamente, ao pagamento, com juros e correção monetária, de diferenças salariais existentes entre o salário efetivamente percebido e aquele assegurado ao cargo de Auxiliar Administrativo IV, função Teleatendente de Distribuição, padrão “F”, do quadro de pessoal da CEEE, observados, para fins de apuração, o tempo de serviço prestado pelo reclamante em prol da CEEE por intermédio das empresas interpostas, bem como, as promoções por antiguidade a que faria jus e todos os reajustes e abonos salariais concedidos à categoria nesse interregno, com repercussões em horas extras, décimos terceiros salários e férias com adicional de 1/3; gratificação de após-férias, gratificação de farmácia, anuênios e participação nos resultados e bônus-alimentação, na forma prevista nas normas coletivas adunadas aos autos. Custas de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), calculadas sobre o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), que ora se fixa à condenação, revertidas às reclamadas.
Porto Alegre, 23 de setembro de 2009.
DESEMBARGADORA MARIA
HELENA MALLMANN
Relatora