EMENTA: CORSAN. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ORTOTOLIDINA. O trabalho em contato com a ortotolidina é considerado insalubre em grau máximo, de acordo com o disposto no item “Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono”, do Anexo nº 13, da Norma Regulamentadora 15, da Portaria 3.214/78. Provimento negado.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Encantado, sendo recorrentes COMPANHIA RIO GRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN E AlCEU LUIZ SIGNORI e recorridos OS MESMOS.

Inconformados com a sentença às fls. 519/544, complementadas às fls. 568/569 por decisão em embargos de declaração, e que acolheu em parte os pedidos do reclamante, recorrem tempestivamente as partes.

A reclamada apresenta razões às fls. 544/563, pretendendo a reforma da sentença de origem nos itens referentes a diferenças salariais por desvio de função, adicional de insalubridade, horas extras, dobra salarial, adicional nos intervalos trabalhados, adicional noturno, horas in itinere e honorários assistenciais.

Por sua vez, recorre adesivamente o reclamante às fls. 599/610, visando a reforma da decisão no que toca ao enquadramento utilizado para fins de cálculo das diferenças salariais pelo desvio de função decorrente e seus reflexos, e quanto a base de cálculo de insalubridade.

Depósito recursal e custas devidamente apresentadas às fls. 564 e 565, respectivamente.

Com contra-razões apresentadas apenas pelo reclamante às fls. 576/597, vem os autos a este tribunal para julgamento.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA.

1. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS.

A reclamada não se conforma com a sentença de origem no aspecto em que a condenou ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do enquadramento do reclamante no cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgoto.

Sustenta que o reclamante realizava tarefas inerentes ao cargo em que estava enquadrado. Alega que este não realizou concurso ou prova seletiva logrando aprovação no cargo pretendido, o que configura óbice do artigo 37, II, da Constituição Federal.

Refere que o reclamante deveria comprovar realizar todas as tarefas do cargo pretendido e que o fato de realizar algumas das tarefas inerentes a outro cargo não implica em desvio de função.

Pede a reforma da sentença no aspecto.

À análise.

Na petição inicial, o reclamante sustenta que foi contratado em 01.04.1981, no cargo de Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto, mas na prática exercia funções inerentes ao cargo de Auxiliar Técnico em Tratamento de Água e Esgoto.

A reclamada, em contrapartida, contesta nos mesmos termos da peça recursal enfatizando que o reclamante realizava tarefas inerentes ao cargo em que estava enquadrado. Alega que este não realizou concurso ou prova seletiva logrando aprovação no cargo pretendido, o que configura óbice do artigo 37, II, da Constituição Federal.

Refere que o reclamante deveria comprovar que realizava todas as tarefas do cargo pretendido e que o fato de desempenhar algumas das atividades inerentes a outro cargo não implica em desvio de função.

A sentença acolheu o pedido do reclamante, condenando a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do reenquadramento, a partir de dezembro de 2005, ocasião em que, segundo seu entendimento, o reclamante passou a desempenhar atividades atinentes ao cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgoto.

Primeiramente, nota-se que efetivamente o reclamante foi admitido na data de 01.04.1981, por meio de concurso público para ocupar o cargo de Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto, permanecendo nessa função até o ajuizamento da presente demanda. Nesse sentido, a ficha de registro de empregados de fls. 38/48.

Todavia, ao que se nota, a prova produzida nos autos dá ensejo à conclusão de que o reclamante desempenhou atividades diversas daquelas inerentes ao cargo por ele formalmente ocupado.

Veja-se que a descrição das atribuições inerentes ao cargo de Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto apresentada à fl. 67, dá conta de demonstrar que o empregado com tal enquadrado tem como função o desempenho de atividades pouco relacionadas à realização direta de análises físico-químicas, como por exemplo: ligar e desligar bombas de recalque de água, observar o funcionamento do quadro de comando, lavar vidrarias, acionar agitadores de floculação, medir e anotar o consumo de produtos químicos, fazer a limpeza da estação de tratamento de água, auxiliar na limpeza e sulfatagem de mananciais de abastecimento, executar pequenos reparos elétricos e hidráulicos, auxiliar na substituição de cilindros de cloro e gaxetas de motores e registros, dirigir veículos, dentre outras.

No que tange à execução das análises, cabia aos Auxiliares de Tratamento de Água e Esgoto apenas auxiliar no preparo de soluções químicas utilizadas no processo (fl. 67).

Analisando-se a descrição das atribuições inerentes ao cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgoto, tem-se que este era responsável por tarefas diretamente relacionadas aos processos físico-químicos necessários ao tratamento de água, uma vez que a tal profissional cabe realizar análises de ph, alcalinidade, cor, turbidez, flúor, cloro residual e alumínio residual em água em fase de tratamento e tratada, determinar a dureza da água bruta e tratada, auxiliar na preparação de meios de cultura, operar filtros, fazer ensaios de clarificação, coletar amostras de água em pontas de rede para realização de exames, coletar amostras de água e esgoto para análise, dentre outras.

Ainda que se verifique que algumas das atribuições de ambos os cargos eram análogas, é nítida a diversidade entre eles, baseando-se principalmente na realização de atividades diretamente relacionadas aos exames químico-físicos necessários à análise da qualidade e tratamento de água e esgoto.

Estipuladas trais premissas, tem-se que a análise da prova oral produzida conduz à conclusão de que o reclamante efetivamente realizava atividades em desvio funcional

Veja-se que em seu depoimento pessoal alega que após a instalação do sistema de estações de trabalho de água, seu trabalhou passou a ser mais complexo, sustentando que, dentre outras tarefas, realizava análises químicas. Aduz que em outubro e novembro de 2005 foi convocado pela reclamada para freqüentar curso preparatório para execução das atividades dentro de estação de tratamento de água.

Por sua vez, o representante da reclamada, em depoimento pessoal asseverou:

“que o A. é auxiliar de tratamento de água da R., sendo que até 2005 trabalhava junto a poços artesianos utilizando, apenas, hipoclorito de sódio; que em maio/2005 foi implantado o sistema de estações de tratamento, quando o A. passou a utilizar mais produtos químicos, como cloro, hipoclorito e flúor; que pode haver outros, mas acha que são esses; que tem conhecimento que o A. participou de um curso em Capão da Canoa destinado ao trabalho nas estações de tratamento; que o curso teve duração de trinta ou quarenta dias; que o curso era de participação obrigatória; que podem trabalhar em escala de duas pessoas ou sozinhos; que normalmente em escala de duas pessoas um fica encarregado do tratamento da água e o outro da coleta nos poços; que nos períodos de férias o auxiliar realiza ambas as tarefas; que por exemplo no mês de fevereiro deste ano o A. acumulou ambas as tarefas; que das tarefas necessárias ao tratamento de água na estação crê que o A. saiba fazer todas, porque ele “tem que fazer”; nada mais. As partes têm por certo que a implantação da estação de tratamento de água ocorreu em outubro/2004.”

Analisadas as alegações da reclamada, Constata-se que após a implementação do sistema de tratamento de água em estações, e depois da realização do curso preparatório, o reclamante passou a realizar aquelas atividades diretamente relacionadas às análises físico-químicas necessárias à avaliação da qualidade da água.

Nota-se, inclusive, que ele realizava coleta nos poços, atividade inerente ao cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgoto e não constante da descrição de atribuições do cargo ocupado pelo reclamante.

Portanto, conclui-se que este desempenhou funções diversas daquelas inerentes ao cargo no qual se encontra enquadrado e consentâneas com o cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgotos. Assim, justifica-se a condenação às diferenças salariais correspondentes por aplicação do princípio da isonomia contido na Constituição Federal e também por aplicação dos artigos 9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, esse último vedando alteração contratual em prejuízo do empregado.

Necessário esclarecer que a mudança de cargo por reenquadramento na carreira planificada por regulamento empresarial de Pessoa Jurídica da Administração Pública Indireta, não viola o art. 37, II, da Constituição Federal. Ocorre que no Plano de Cargos e Salários da reclamada o “enquadramento” se dá por meio de “recrutamento” interno e a mera reorganização da vida funcional do trabalhador já selecionado por meio de concurso público para ajustá-la ao cargo consentâneo com as tarefas realizadas não inflige a regra constitucional reguladora do acesso ao emprego público. Não confundir esse “enquadramento” com a possibilidade de “concurso interno” para fins de preenchimento de cargos, isto sim, procedimento vedado pela Constituição Federal. Esclarecedora acerca do tema, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Sendo estes os objetivos evidentes dos princípios de acessibilidade e do concurso público, entende-se que não é exigível concurso público para a elevação na carreira ou nas linhas de ascensão funcional preestabelecidas, se alguém já é funcionário ou empregado, desde que tal elevação se processe para cargos ou empregos da mesma natureza daquele para o qual o servidor haja prestado seu concurso de ingresso. Esta elevação, pois, poderá ser feita por critérios de merecimento e antigüidade [...]. Reversamente, seriam certamente violadoras da Constituição as chamadas 'transposições de cargos', em que alguém concursado e nomeado para determinado cargo é depois integrado em cargo diverso, exigente de habilitações distintas. Com efeito, a aptidão que demonstrou, e a disputa que entreteve com outros candidatos, foi concernente a cargo ou emprego de uma certa natureza e não de outra. Assim, o sucesso que obteve no concurso que efetuou não o credencia para cargo de qualificação diversa, nem garante que, na disputa deste último, sobrepujaria outros candidatos, se o confronto se desse, como teria que ser, entre concorrentes avaliados nos termos das provas e títulos aferidores da capacitação específica requerida para o correspondente cargo ou emprego. (in Curso de Direito Administrativo, 5ª ed. rev. e atualizada, Malheiros Editores, SP, p. 133).

Nessa senda, o enquadramento não ofende ao disposto no artigo 37, II, e § 2º da Constituição Federal de 1988, quando há no Plano de Cargos e Salários a previsão de recrutamento interno, preferencialmente, dentre os ocupantes do cargo de hierarquia inferior e o empregado foi admitido com base em certame público.

Por fim, o Plano de Cargos e Salários da reclamada estabelece para o enquadramento no cargo de Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgotos requisitos idênticos ao cargo em que estava enquadrado.

Em conclusão, o reclamante preenche os requisitos hábeis a ensejar inclusive o reenquadramento. Nesse mesmo sentido o entendimento consubstanciado em decisão proferida por esta Turma Julgadora no processo de nº 01865-2005-251-04-00-3 (RO), com acórdão de lavra dessa relatora, publicado em 12.04.2007

Por tal motivo, não há falar em modificação da sentença recorrida no aspecto.

Provimento negado.

2. CORSAN. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ORTOTOLIDINA.

Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade em grau máximo em função de exposição à ortotolidina. Sustenta que tal substância deve ser enquadrada no Anexo 13 da NR-15, gerando direito ao adicional em grau médio.

Ressalta que a insalubridade decorrente do contato com a ortotolidina está condicionada à exposição por 48 horas semanais, o que não ocorre no caso dos autos.

Sustenta que o reclamante confessa que não havia contato cutâneo com tal substância, dada a utilização de equipamentos de proteção.

Entende que a baixa concentração desta substância na água lhe retira o caráter cancerígeno.

Por tais argumentos, pede seja afastada a condenação imposta.

À análise.

Esta Turma já firmou entendimento segundo o qual o contato com a ortotolidina ocorrido na demandada gera direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, conforme razões abaixo citadas:

“Apreciada a situação fática, o “expert” concluiu que “no desempenho das suas atividades rotineiras de análise química da água, empregando a ortotoluidina (o-Toluidina) como reagente, substância cancerígena, composta de hidrocarbonetos aromáticos, o reclamante se expõe a condições caracterizadas, independentemente do tempo de exposição, como insalubres em grau máximo, de acordo com o disposto no item “Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono”, do Anexo nº 13, da Norma Regulamentadora 15, da Portaria 3214/78” (item IV, fl. 825).

Após a impugnação apresentada pela reclamada (fls. 880-3), o perito ratificou a conclusão pericial, salientando que a substância utilizada pelo reclamante é a ortotolidina e que tal é cancerígena, cuja avaliação se dá de forma qualitativa (vide o item “c” à fl. 899).

Note-se que o laudo pericial é conclusivo no sentido de que as atividades desempenhadas pelo reclamante são insalubres em grau máximo, não existindo prova em sentido contrário, ônus que cabia à reclamada em conformidade com os artigos 333, II, do CPC e 818 da CLT. Acolhe-se, portanto, o laudo pericial e confirma-se a decisão de origem que deferiu o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, abatido o adicional de insalubridade pago em grau médio.” (01676-2004-221-04-00-8 RO, Maria Helena Mallmann - Juíza-Relatora, DJ 14.05.07)

Quanto ao grau de insalubridade, incorporam-se como razões de decidir precedente desta Relatora:

“Acerca do alto grau de nocividade do agente insalutífero, acolhem-se os fundamentos da seguinte decisão deste Tribunal, contida no acórdão nº 01205.921/00-1, da lavra do Exmo. Juiz José Felipe Ledur, que analisa a mesma questão em recurso de empregado da CORSAN:

“Embora a orto-toluidina seja um composto orgânico pertencente ao grupo das aminas associadas ao anel benzênico, caracterizando-se como aminoderivado de hidrocarboneto aromático, tratando-se de um benzeno di-substituído, o que a enquadraria nas atividades com emprego de hidrocarbonetos aromáticos (homólogos da anilina) como insalubres em grau médio, nos termos do Anexo 13 da NR-15, recentes estudos têm comprovado que a substância é potencialmente cancerígena, o que atrai o enquadramento legal para o item ‘HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO - Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins’, do mesmo Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15.

Aprovada em 08.06.1978 pela Portaria MTb 3.214, com base na Lei 6.514, de 22.12.1977, a Norma Regulamentadora 15 não previa a classificação da orto-toluidina como agente insalubre em grau máximo, visto que naquela ocasião o seu teor cancerígeno não era conhecido.

Entretanto, não se pode restringir os casos de substâncias cancerígenas somente àquelas conhecidas na época da edição da NR, sob pena de excessivo rigor formal.

Em conformidade à avaliação realizada pela International Agency for Research on Cancer (IARC), instituição ligada à Organização Mundial da Saúde (OMS), pertencente à Organização das Nações Unidas (ONU), a orto-toluidina é enquadrada no grupo 2A, como sendo agente cancerígeno provável em seres humanos. Tal categoria - "agent is probably carcinogenic to humans" - é utilizada nos casos de limitadas evidências cancerológicas em humanos e suficientes evidências cancerológicas em experimentos com animais. Tal estudo encontra-se na internet no endereço eletrônico http://monographs.iarc.fr, no volume 77 das monografias, com última atualização em 21.08.2000.

No mesmo sentido é o estudo ‘Cáncer ocupacional: epidemiología y prevención’, artigo publicado na Revista Salud de los Trabajadores, volume 1, no 2, de julho de 1993. Nessa pesquisa científica sobre câncer ocupacional, de autoria dos médicos Oscar Feo I. e Ma del Ca Martínez, ambos da Unidad de Salud Ocupacional da Universidad de Carabobo, em Maracay, na Venezuela, a orto-tolidina é incluída no grupo das substâncias provavelmente cancerígenas para o homem.

Ademais, o documento juntado pela reclamante à fl. 343, integrante do Manual Informativo de produtos químicos elaborado pela CORSAN, e por ela não impugnado, deixa claro que a ‘ORTOTOLIDINA PODE PROVOCAR NEOPLASIA PRIMÁRIA (TUMOR), PRINCIPALMENTE NAS VIAS URINÁRIAS, CÂNCER’. Destarte, tem-se por admitida a carcinogenicidade da amina aromática pela reclamada.

Assim, tem-se que as atividades da reclamante pela manipulação de orto-toluidina, nos termos do Anexo-13 da NR-15, caracterizam-se como insalubres em grau máximo”.

Conclui-se, assim, em virtude da análise qualitativa da exposição à substância que o autor o autor faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo.” (01865-2005-251-04-00-3 RO, 3ª Turma, DJ 12.04.07)

E, de fato, esta é a orientação atual deste Colegiado, conforme processo 00273-2006-641-04-00-0 RO, Desembargador Luiz Alberto De Vargas, DJ 04.03.2008, processo 01332-2006451-04-00-9, Desembargadora Maria Helena Mallmann, DJ 04.08.2008 e processo 00841-2004-721-04-00-5, Desembargador Ricardo Carvalho Fraga, DJ 27.04.2007.

No que tange aos equipamentos de proteção, esclarece-se que muito embora tenha o reclamante admitido seu uso, entende-se que a mera utilização de luvas e máscara não tem o condão de elidir integralmente o contato do trabalhador com tal substância.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso no particular.

3. HORAS EXTRAS.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras além da 10ª diária e do adicional por trabalho extraordinário prestado sobre as horas laboradas além da 6ª diária.

Sustenta, em síntese, que o regime compensatório adotado é regular. Pede a reforma da sentença no aspecto, e, de forma sucessiva, postula seja a condenação limitada ao pagamento do adicional de horas extras.

À análise.

O reclamante alega que trabalhava em turnos ininterruptos de revezamento, e que sua jornada foi alterada de 6 para 10 horas diárias sem a correspondente contraprestação. Sustenta ser inválido o regime compensatório adotado pela reclamada porque tal limite era ultrapassado com freqüência (fls. 04/05).

A reclamada, por sua vez, defende-se argüindo a existência de regime de compensação horária previsto por norma coletiva, que permitiria a jornada de trabalho superior a 6 horas e de até 10 horas, para que esse acréscimo fosse compensado com folgas posteriormente (fls. 25/28). Sustenta que todas as horas excedentes da jornada normal foram compensadas ou pagas como extras.

Foram apresentados os registros de horário de trabalho do reclamante, os quais não foram impugnados. Tais documentos indicam que até novembro de 2004 houve prestação de serviços em jornada de 8 horas de segunda a sexta-feira, sendo que a partir de fevereiro de 2005 houve adoção do sistema de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

Nota-se que os acordos coletivos da categoria vigentes durante o período não abarcado pela prescrição (fls. 254/393), efetivamente prevêem uma compensação horária para os trabalhadores que realizavam a sua jornada em turnos ininterruptos de revezamento, nos seguintes termos:

“Cláusula 31^a. - Da Jornada em Turnos Ininterruptos de Revezamento

A CORSAN manterá regime de turnos ininterruptos de revezamento, nos termos do inciso XIV, do artigo 7º, da Constituição Federal vigente, assim considerado o trabalho organizado em escala com alternância dos turnos de trabalho dos empregados submetidos ao regime.

Parágrafo primeiro - Por força do disposto no ‘caput’, a jornada diária normal será de 6 (seis) horas, e a mensal, incluindo repousos remunerados, de 180 (cento e oitenta) horas.

Parágrafo segundo - Para o trabalho prestado em turnos ininterruptos de revezamento, submetem-se os empregados ao regime de compensação de horário, de forma que a jornada não ultrapasse o limite máximo de 10 (dez) horas diárias, nos termos do parágrafo segundo, do artigo 59, da CLT, dispensando-se, neste caso, o pagamento de adicional de horas extras das horas laboradas para além da sexta hora diária.

Parágrafo terceiro - Os dias considerados feriados oficiais em cada ano também estarão compensados, reduzindo-se, por conseqüência, o limite de horas efetivamente laboradas a cada mês, para 152 (cento e cinqüenta e duas) horas. Aos empregados enquadrados no presente regime, que, efetivamente, laborarem em dia de ponto facultativo, terão as mesmas vantagens previstas na cláusula vigésima nona.

Parágrafo quarto - A compensação de horário, referida no parágrafo segundo, não poderá ultrapassar o limite da jornada mensal de trabalho efetivo de 152 (cento e cinqüenta e duas) horas. A jornada de trabalho efetivo que ultrapassar 152 (cento e cinqüenta e duas) horas mensais, será remunerada com o adicional de horas extras de 50% (cinqüenta por cento), calculado o valor do salário/hora pelo divisor de 180 (cento e oitenta).

(...)

Parágrafo décimo-primeiro - O encarregado pelo sistema de tratamento que optar pelo regime de turnos ininterruptos de revezamento, concorrerá obrigatoriamente à escala de serviço. Excepcionalmente e a critério da Empresa o encarregado poderá ser excluído temporariamente da escala.

(...)

Parágrafo décimo-terceiro - A adesão dos empregados ao presente regime de turnos ininterruptos de revezamento, inclusive no que se refere à possibilidade de compensação de horários, depende de concordância expressa, por escrito, de cada um dos empregados e de competente homologação sindical. O SINDIÁGUA somente poderá recusar-se a homologar a adesão do empregado quando, no caso concreto, não estiverem preenchidos os requisitos previstos nesta cláusula. A não adesão do empregado ao presente regime facultará à Empresa a transferência do empregado.” (fls. 393/394)

A norma coletiva estabelece a jornada normal de 6 (seis) horas e o seu elastecimento até 10 (dez) horas diárias para posterior compensação, o que se encontra em desacordo com a Constituição Federal. O artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal, preconiza a “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”. Assim, a jornada para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento pode ser estipulada, mediante norma coletiva, em até 8 (oito) horas, sem que tal implique no pagamento, como extra, das horas laboradas além da sexta diária. Neste sentido a Súmula nº 423 do TST, a qual se adota.

Ainda que assim não fosse, verifica-se a irregularidade do citado regime compensatório de horários porquanto havia prestação de trabalho em jornada superior ao limite estabelecido pela própria norma coletiva que regulava o sistema. Veja-se, por exemplo, que no mês de março de 2005 o reclamante teve jornada laboral de 11 horas nos dias 12 e 26, o que também ocorreu em 22 de fevereiro do mesmo ano.

Dessa maneira, é inválido o regime de compensação de horários, pelo que se tem por acertado o entendimento do juízo de origem ao condenar a reclamada ao pagamento do adicional de trabalho extraordinário sobre as horas laboradas além da 6ª diária e de horas extras pela prestação de serviços além da 10ª diária, não merecendo reparos no aspecto.

Provimento negado.

4. REPOUSOS REMUNERADOS.

A reclamada alega que não há falar em pagamento de remuneração dobrada pelo trabalho prestado em repousos remunerados. Aduz que houve concessão da folga compensatória correspondente. Refere que não existe previsão normativa no sentido de que estas deveriam ter sido concedidas no período de 7 dias que sucedeu a prestação de serviços nos dias destinados ao descanso.

À análise.

Nos termos do art. 1º da lei nº 605/49, “Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos [...]”.

Diante de tal comando legal, não há como se considerar válida a concessão de folgas compensatórias fora da semana em que houve prestação de serviços em dia destinado ao repouso.

É evidente que a vedação legal busca suprir a necessidade de descanso do trabalhador, a qual somente pode ser atingida em função da concessão de folga semanal, o que, ao que se nota, não foi observado pela reclamada em relação ao reclamante.

Como bem salientou o julgador de origem, havia efetiva prestação de serviço por mais de uma semana sem a concessão de folga, a exemplo do ocorrido nos períodos de 22.08.2005 a 31.08.2005 e de 21.04.2005 a 31.04.2005.

Dessa forma, correto a sentença recorrida no aspecto em que impõe à reclamada a obrigação de pagar o adicional de 100% sobre as horas trabalhadas nos dias de repouso semanal quando não compensados na mesma semana.

Provimento negado.

5. INTERVALOS.

A reclamada pede a reforma da sentença no que tange à condenação ao pagamento dos intervalos previstos no art. 66 da CLT com adicional de 50% sobre o valor da hora normal.

Sustenta que tais diferenças são inexistentes, aduzindo que, uma vez que houve prestação de trabalho extraordinário, o tempo de intervalo suprimido já teria sido remunerado como extra.

Refere que os artigos 66 e 67 da CLT não determinam o gozo de intervalo de 35 horas seguidas, sendo também inaplicável ao caso o entendimento da Súmula nº 110 do TST.

Por fim, sustenta que a não-observância dos intervalos é infração meramente administrativa.

À análise.

Verifica-se que o juízo de origem impôs tal condenação à reclamada nos seguintes termos (fl. 534):

“À vista dos registros de ponto, constato que nem sempre o reclamante gozou integralmente o descanso na forma da lei (art. 66 da CLT, 11 horas consecutivas). Como exemplo, a título de amostragem, no dia 20/04/06 o reclamante saiu às 20h01min e começou a trabalhar, no dia seguinte, às 5h58min (fl. 02 dos documentos depositados em Secretaria).

Ao contrário do alegado pela ré, incide, no caso, ainda que por analogia, o entendimento consolidado na Súmula nº 110 do E. TST.

Dessa forma, sempre que o reclamante teve intervalo inferior a onze horas entre uma jornada e outra, estas horas trabalhadas ainda dentro do período em que deveria estar em descanso (início da jornada seguinte), devem ser remuneradas como extras, com adicional de 50% e com integrações em repousos semanais remunerados e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias com 1/3, 13º salários e licença prêmio.”

Em que pese a insurgência da reclamada, nada há a reparar no entendimento consubstanciado na sentença recorrida.

Com efeito, constata-se que em algumas oportunidades o reclamante não gozou do intervalo previsto no art. 66 da CLT em sua integralidade, a exemplo do ocorrido no dia 20.04.2006.

Dessa forma, correto o entendimento do juízo de origem ao determinar fosse o tempo faltante para completar o intervalo legal de 11 horas remunerado com adicional de 50%.

É essa também a interpretação que o Tribunal Superior do Trabalho dá ao disposto no art. 71, § 4º da CLT e a sua Súmula nº 110. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 355:

Nº 355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EX-TRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Adotando-se tal entendimento como razões de decidir, é afastada a integralidade dos argumentos deduzidos pela reclamada em suas razões de recorrer.

Provimento negado.

6. ADICIONAL NOTURNO. HORA REDUZIDA NOTURNA.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferenças de adicional noturno e de horas extras decorrentes do cômputo da hora reduzida noturna.

Nas suas razões de apelo, sustenta que na forma dos acordos coletivos firmados com a categoria profissional do reclamante foi pactuada a remuneração da hora noturna um adicional de 50% sobre o valor da hora diurna.

Aduz que há incompatibilidade entre o regime de turnos ininterruptos de revezamento e o pagamento de adicional noturno.

Pede seja afastada a condenação ao pagamento, como extras, das horas trabalhadas em prorrogação à jornada noturna em horário diurno, bem como excluída a integração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras.

À análise.

Não merece reparos a sentença quando analisa as questões relativas ao critério de hora reduzida noturna, bem assim incidência de adicional noturno, além das horas extras laboradas em horário noturno.

Cabe ressaltar que restou incontroverso o fato de o reclamante laborar em horário noturno. A reclamada, em resumo, limita-se a argumentar que adimpliu regularmente o adicional noturno e que não deve ser observada a hora reduzida noturna por trabalhar o reclamante em regime de turnos ininterruptos de revezamento, bem como por estar essa redução computada em um adicional noturno mais benéfico previsto em norma coletiva para a categoria.

Com efeito, o princípio da autodeterminação coletiva deve observar a hierarquia das fontes formais em direito do trabalho, não prevalecendo a norma coletiva em detrimento de regra legal específica mais favorável ao trabalhador. Portanto, afasta-se a cláusula do Acordo Coletivo de Trabalho invocada pela reclamada.

A hora reduzida está prevista no parágrafo primeiro do artigo 73 da CLT, de forma que não há exclusão quanto ao trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento. Não há, portanto, incompatibilidade entre os dois institutos.

Frise-se, ainda, que, a redução temporal da hora noturna tem conseqüência apenas no cômputo do número de horas da jornada, não impedindo o cumprimento da jornada de seis horas prevista para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento.

A redução da hora noturna é critério de apuração da jornada e não se confunde com o adicional noturno, de forma que não procede a alegação de estar embutido em adicional mais benéfico, de 50% (cinqüenta por cento). O pagamento do adicional noturno superior ao mínimo legal, não desobriga o empregador de observar a redução da hora noturna, conforme determina o parágrafo primeiro do artigo 73 da CLT. Assim, não há falar em ofensa ao artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal (referente às negociações coletivas).

De ressaltar que, segundo o entendimento da Súmula nº 264 do TST, que ora se adota, o adicional noturno deve integrar a base de cálculo das horas extras, de modo que tal estipulação não merece ser observada.

Nas ocasiões em que a jornada desenvolvida pela reclamante abarcou o horário noturno com prorrogação, entende-se devido o adicional noturno também em relação às horas prorrogadas, conforme determina o artigo 73, parágrafo quinto, da CLT.

A correta interpretação deste dispositivo é dada pelo item II da Súmula nº 60 do TST, que dispõe:

“ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. (...) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.”

Considera-se prequestionado o dispositivo constitucional invocado pela reclamada, para todos os fins.

Diante de todo o exposto, nega-se provimento ao recurso ordinário da reclamada.

7. HORAS IN ITINERE.

A reclamada alega que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus de prova quanto ao preenchimento dos requisitos legais para que se reconheça seu direito a horas in itinere.

Aduz que o reclamante mora perto do local de trabalho, não despendendo mais que 5 minutos no percurso de casa à empresa;

Refere que o local é servido por transporte público regular, uma vez que há ônibus que passam a 300 metros de sua sede.

Pede a reforma da sentença no aspecto, e, de forma sucessiva, a redução do tempo arbitrado a título de horas in itinere para 10 minutos diários.

À análise.

Verifica-se que o juízo de origem reconheceu o direito do reclamante às horas in itinere sob os seguintes fundamentos (fl. 536/537):

“No caso dos autos, a reclamada até mesmo confirma que o reclamante utilizava transporte fornecido pela empresa (táxi).

Nesse passo, tenho que o autor se desincumbiu do ônus de provar a utilização do transporte, não havendo, por outro lado, demonstração de que o local onde está situada a reclamada fosse servido por transporte público regular. Muito pelo contrário, a afirmação da ré de que o reclamante se deslocava por meio de táxi corrobora a tese deste que o local era de difícil acesso e não era fornecido por transporte público regular.

Já quanto ao tempo de deslocamento, a reclamada não se desincumbiu de provar o fato modificativo por ela alegado, razão pela qual acolho o informado pelo reclamante na inicial.

[...]

Ante o exposto, condeno a reclamada, a pagar ao autor 1 hora extra por dia de trabalho, a título de horas in itinere, com integrações em repousos semanais remunerados e feriados e, pelo aumento da média remuneratória, reflexos em férias, 13º salários e licença prêmio.” (grifou-se)

Em que pese o entendimento do juízo de origem, entende-se que não é de todo acertado. Nada obstante a reclamada admita que fornecia transporte ao reclamante de sua residência ao local de trabalho, tal fato, por si só, não constitui prova de que o lugar de prestação de serviços era de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, o que incumbia ao reclamante comprovar, por força do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC.

Não havendo nos autos quaisquer elementos da prova dos fatos constitutivos do direito vindicado pelo reclamante, a condenação imposta à reclamada não pode persistir.

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso ordinário para excluir da condenação as horas extras decorrentes do acréscimo de horas in itinere.

8. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS.

A reclamada afirma que indevida a concessão do benefício da assistência judiciária ao reclamante e sua condenação ao pagamento de honorários assistenciais.

Afirma que o reclamante não comprovou sua situação de hipossuficiência econômica, o que impõe óbice à concessão da benesse. Alega que o reclamante se encontra trabalhando, percebendo salário maior que o dobro do mínimo legal.

Nessa linha, sustenta que irrelevante a juntada de credencial sindical, a qual foi inclusive juntada em data posterior ao ajuizamento da ação.

À análise.

A teor do que dispõem as Leis nº 1.060/50 e 5.584/70, uma vez declarada a condição hipossuficiência econômica do reclamante (fl. 07) e demonstrado que o reclamante está assistido por procurador credenciado junto ao seu sindicato profissional (fl. 08), faz este jus ao benefício da assistência judiciária gratuita e aos honorários assistenciais nos termos da Súmula 37 deste Tribunal, pouco importando a percepção ou não de salário inferior ao dobro do mínimo legal, especialmente se se considerar que, na forma do art. 1º da Lei nº 7.715/83 a declaração de pobreza subscrita pelo interessado ou por seu procurador gozam de presunção relativa de veracidade, a qual não foi infirmada por qualquer elemento de prova nos autos. Nesse sentido a OJ SBDI-1 304 do TST.

Provimento negado.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.

1. POSICIONAMENTO.

Defende o reclamante, em suas razões de recurso, que as diferenças salariais decorrentes do desvio de função devem ser apuradas considerando-se o posicionamento em que se encontra o empregado e não tendo em vista a classe inicial do cargo de Técnico em Tratamento de Água e Esgoto I. Informa que os artigos 16 e 17 da Resolução nº 23/82 estabelecem que o posicionamento em classe seja determinado pelo tempo de serviço do empregado. Requer a reforma da decisão de origem.

À análise.

Sobre o posicionamento do reclamante no quadro de pessoal da reclamada após o reconhecimento do desvio funcional, manifestou-se a sentença recorrida nos seguintes termos (fl. 523/524):

Dessa forma, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do TST, devido ao reclamante, a partir de dezembro/05, em parcelas vencidas e vincendas, o pagamento das diferenças salariais entre a remuneração do cargo efetivamente exercido (“Auxiliar Técnico de Tratamento de Água e Esgoto I”) e daquele ocupado (“Auxiliar de Tratamento de Água e Esgoto”), devendo a classe, em dezembro/05, ser apurada de acordo com o que dispõe o art. 70 da Resolução 23/82 (fls. 91/92), e, a partir de então, a ascensão a classe superior deverá obedecer às promoções concedidas ao reclamante, nos termos do art. 37 e ss. da Resolução 23/82.” (grifou-se)

Ao contrário do que expôs a sentença, a disposição que regula a promoção vertical não se aplica ao reclamante no caso presente. O artigo 70 do Plano de Carreira da CORSAN dispõe que (fl. 106):

“Os servidores que vierem a ser promovidos a cargo de nível maior, dentro do mesmo Grupo, serão enquadrados na classe que corresponder, em valor, a uma promoção horizontal.”

Referido dispositivo, se aplica ao empregado que foi promovido vertical e espontaneamente pelo empregador, enquanto a hipótese dos autos contempla reenquadramento (na verdade apenas as diferenças por desvio de função), que deve levar em conta o tempo de serviço do empregado na empresa.

Portanto, dá-se provimento ao recurso ordinário do reclamante, para determinar que as diferenças salariais decorrentes do desvio de função sejam calculadas considerando o posicionamento em que se encontra o empregado.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

O reclamante busca a reforma da sentença de origem para que o adicional de insalubridade seja calculado com base no salário contratual, e não sobre o salário mínimo.

Invoca o disposto no art. 7º, IV e XXIII da Constituição Federal e o entendimento da Súmula nº 228 do TST e da Súmula Vinculante nº 04.

À análise.

A Constituição Federal de 1988 prevê no artigo 7º, XXIII, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Portanto, assegurou para os trabalhadores em atividade insalubre ou perigosa o direito a um sobre-salário, dando idêntico tratamento aos dois adicionais.

Por sua vez, o artigo 192 da CLT na parte em que determinado o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 não apenas em face do retro-mencionado artigo 7º, XXIII, como também em virtude da vedação prevista na parte final do inciso IV, do art. 7º, da CF, proibindo sua vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Sinala-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, tem se manifestado no sentido da impossibilidade de se fixar o salário mínimo como base de cálculo no adicional de insalubridade.

Por outro lado, a Súmula 17 do TST, invocada pelo reclamante, foi cancelada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26/06/2008 e a Súmula 228 também do TST, na sua nova redação - Res. 148/2008, acha-se suspensa na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, em razão do deferimento de medida liminar, em 15/07/2008, Relator Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0 DF, onde é reclamante a Confederação Nacional da Indústria - CNI e reclamado o Tribunal Superior do Trabalho (Súmula Nº 228).

Desse modo, inviável o estabelecimento do salário contratual, em que pese esta Relatora também já tivesse firmado posição neste sentido, o que por ora reconsidera ante a liminar acima referida.

Todavia, tendo-se em mente a necessidade de garantir o direito constitucional do trabalhador, protegendo-o de eventual ineficácia da norma em função da ausência de critérios, é razoável a adoção do piso salarial a que refere o inciso V do art. 7º da CF, instituído pela Lei Complementar Federal nº 103, de 14.07.2000, para a categoria profissional dos trabalhadores “nas indústrias químicas e farmacêuticas”, no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul.

Nesses termos, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para estabelecer que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o piso salarial regional do Estado do Rio Grande do Sul.

3. REFLEXOS.

O reclamante pede a reforma da sentença no que tange à repercussão das diferenças decorrentes do reconhecimento do desvio de função as quais, sustenta, deverão ter reflexos em avanços trienais, que, por sua vez “devem refletir no cálculo do complemento salarial e as diferenças destes nas horas extras e assim sucessivamente, em efeito “cascata”” (fl. 609).

Acrescenta que são ainda devidas repercussões das diferenças salariais por desvio de função em horas extras, e, por conseqüência, também em repousos remunerados, sendo estes últimos não contemplados pela sentença, o que pede seja modificado.

À análise.

Razão assiste ao reclamante. Da condenação em diferenças salariais pelo desvio de função decorrerá aumento do valor dos avanços trienais devidos porquanto calculados sobre salário básico do reclamante (cláusula 3ª dos acordos coletivos juntados aos autos). Em função dessa majoração, deverá haver repercussão no valor da parcela denominada complemento salarial, obtida com base na remuneração do empregado (cláusula 7ª do acordo coletivo firmado em 1995). Por conseqüência, o cálculo das horas extras devidas igualmente será afetado em função de as parcelas acima referidas comporem sua base de cálculo (Súmula nº 264 do TST). Por fim, deverá haver incidência destes novos valores a título de contraprestação pelo trabalho extraordinário prestado nos repousos semanais remunerados e feriados (art. 7º, “a” da Lei nº 605/49).

As diferenças salariais, as diferenças de avanços trienais, de complemento salarial e de horas extras, inclusive sobre os repousos e feriados determinarão, determinarão, pelo aumento da média remuneratória, a incidência de reflexos sobre férias com 1/3, licença-prêmio, 13º salário, adicional noturno e FGTS.

Nesses termos, dá-se provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação as repercussões das diferenças salariais pelo desvio de função em avanços trienais, complemento salarial, horas extras, repousos semanais remunerados e feriados trabalhados e, pelo aumento da média remuneratória, diferenças de férias com 1/3, licença prêmio, 13º salários e FGTS.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação as horas “in itinere”. Por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante para determinar que as diferenças salariais decorrentes do desvio de função sejam calculadas considerando o posicionamento em que se encontra o empregado; estabelecer que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o piso salarial regional do Estado do Rio Grande do Sul, bem como acrescer à condenação as repercussões das diferenças salariais pelo desvio de função em avanços trienais, complemento salarial, horas extras, repousos semanais remunerados e feriados trabalhados e, pelo aumento da média remuneratória, diferenças de férias com 1/3, licença prêmio, 13º salários e FGTS. Valor da condenação inalterado.

Intime-se.

Porto Alegre, 20 de maio de 2009.

DESEMBARGADORA MARIA HELENA MALLMANN Relatora