EMENTA: Reintegração ao emprego. Despedida discriminatória. Aposentado. A prova produzida no presente feito demonstra que o reclamante somente foi despedido por se tratar de funcionário aposentado, assim como ocorreu com outros inúmeros empregados da reclamada, aposentados, que foram dispensados sob o argumento de que a reclamada necessitava efetuar a renovação dos funcionários. É evidente, pelos depoimentos transcritos, que se o reclamante não fosse empregado aposentado, seria remota a possibilidade de ter sido despedido. Ou seja, fica demonstrado que é a condição de aposentado do reclamante que fez com que a reclamada colocasse fim à relação laboral, configurando tratamento discriminatório ao autor. Além disso, a própria instituição, pela reclamada, de um plano de desligamento voluntário do empregado aposentado demonstra que a ré já pretendia afastar os empregados aposentados. Recurso provido.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MMª. Juíza da 15ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Dra. Tatyanna Barbosa Santos Kirchhein, sendo recorrente FLÁVIO RENATO BORTOLOTI DOS SANTOS e recorrido EMPRESA DE TRENS URBANOS DE PORTO ALEGRE S.A. - TRENSURB.
Inconformado com a sentença de fls. 165/168, que julgou a ação improcedente, recorre ordinariamente o reclamante, conforme razões de fls. 171/186.
Propugna pela reforma da sentença, para que seja declarada a nulidade da despedida e determinada a reintegração do reclamante ao emprego, com todos os efeitos jurídicos de tal situação, condenação da reclamada ao pagamento de salários vencidos e vincendos, desde a despedida até a efetiva reintegração, ou, sucessivamente, seja determinado o pagamento de indenização equivalente ao pagamento dos salários, em dobro, referente a todo o período de afastamento, indenização por dano moral, bem como juros, correção monetária e honorários de Assistência Judiciária.
A reclamada apresenta contra-razões às fls. 190/194.
Pelo contexto fático do processo (alegações e provas), verifica-se que a parte autora desempenhava as funções de assistente técnico e que o período de trabalho foi de 1984 a 2008.
Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a este Relator.
É o relatório.
1. Despedida
discriminatória
O reclamante recorre da sentença, que indeferiu os pedidos de reintegração ao emprego, condenação ao pagamento de salários vencidos e vincendos ou, sucessivamente, o pagamento de indenização equivalente ao pagamento dos salários em dobro, referente ao período de afastamento e indenização por dano moral. Argumenta que se trata de despedida perpetrada de forma discriminatória, em face da sua condição de aposentado, o que restou devidamente comprovado nos autos. Argumenta que a grande maioria das demissões realizadas após a implantação do plano de estímulo ao desligamento do empregado aposentado são de empregados aposentados, dentre eles o recorrente. Salienta que a resolução que aprova o plano de estímulo ao desligamento do empregado aposentado demonstra claramente o intuito da reclamada em substituir os empregados aposentados.
A sentença entendeu que não restou demonstrado o intuito discriminatório das despedidas de aposentados perpetuadas pela reclamada, em razão de que, ainda que tenham sido a maioria dos empregados despedidos aqueles que se encontravam aposentados, tal procedimento se enquadra no direito potestativo do empregador e a escolha dos empregados aposentados para a dispensa tem como objetivo a renovação necessária do quadro de pessoal (fls. 166/167).
A Constituição Federal, em seu art. 37, caput, determina que a Administração Pública deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A Administração Pública é composta pela Administração Pública Direta, Indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista) e Fundacional.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado, criadas ou assumidas pelo Estado para a prestação de serviço público ou para a exploração de atividades econômicas são regidas pelo direito privado, sobretudo no que tange aos direitos trabalhista e tributário, não podendo ainda, gozar de privilégios não extensíveis às empresas do setor privado, conforme o comando constitucional, artigo 173, §§ 1º e 2º.
A investidura em
cargo ou emprego público somente pode ocorrer se antecedida de concurso público
(art. 37, II, CF), exceto em relação aos cargos em comissão. Como se vê, a
exigência do concurso público não é prevista tão somente para o provimento de
cargo público (esfera administrativa), mas inclui também o preenchimento dos
empregos públicos, portanto, incluindo toda a Administração Pública Indireta
(entidade de economia mista, empresa pública e fundações).
Se a admissão do empregado público deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, a despedida desses empregados também deve ser pautada por eles.
Entretanto, deve-se ressaltar que nas empresas públicas e sociedades de economia mista, muitas vezes as dispensas costumam ter cunho político, etário e muitos outros tratamentos discriminatórios, agindo o administrador sem que sejam observados os princípios constitucionais relativos à administração pública. Dessa forma, se a despedida ocorreu de forma discriminatória, o ato será nulo e o empregado deverá ser reintegrado ao seu emprego.
Ou seja, a despedida nas empresas públicas e sociedades de economia mista devem possuir princípios éticos e morais. A despedida sem qualquer critério justo encontra óbice na norma do artigo 37 do texto constitucional.
Ressalva-se, todavia, o posicionamento relativo à aplicação da OJ 247, da SDI-I, do TST, que determina a possibilidade de despedida imotivada de empregado celetista concursado, de empresa pública ou sociedade de economia mista.
No caso em tela, o preposto da reclamada, em depoimento pessoal (fl. 145), informa que o reclamante foi despedido em face da política de gestão de pessoal, tendo em vista o aproveitamento do concurso público de 2006 para recomposição das vagas no quadro de pessoal; que um dos critérios que motivaram esta recomposição foi o fato de o reclamante já possuir uma renda pessoal decorrente de aposentadoria, tendo em vista que a reclamada já disponibiliza complementação salarial e que não acarretaria qualquer ônus social ao ex-empregado; que outros aposentados foram despedidos em função desse mesmo processo de recomposição; que ao total foram 65 aposentados despedidos e mais aproximadamente 50 pessoas não aposentadas; que a intenção da reclamada ao instituir um plano de incentivo de desligamento do emprego por aposentados foi não ocasionar um problema social, principalmente porque estabeleceu no referido plano, a complementação salarial e a extensão do plano de saúde; que não há nada que desabone a conduta do reclamante.
A primeira testemunha do reclamante, Sr. Flávio (fls. 145/146), afirma que trabalha para a reclamada desde 12/11/1984, estando com o contrato de trabalho em curso; que o depoente foi dispensado em 22/07/2008; que o depoente foi reintegrado judicialmente; que o depoente foi dispensado por ser aposentado; que o depoente tem conhecimento de outras pessoas que foram dispensadas pelo mesmo motivo; que as dispensas ocorreram aproximadamente na mesma época, sendo que o depoente foi dispensado um pouco mais tarde porque estava em licença saúde; que porém, quando o depoente retornou da licença foi despedido; que o depoente não tem conhecimento se outras pessoas não aposentadas foram despedidas na mesma época.
A segunda testemunha do reclamante, Sr. Eli (fl. 146), afirma que trabalhou na reclamada de 1985 a 01/04/2008; que o depoente foi despedido talvez por ser aposentado; que na mesma época, foram dispensados vários aposentados; que do conhecimento do depoente nenhum outro colega não aposentado, foi dispensado; que talvez o reclamante tenha sido dispensado pelo mesmo motivo que o depoente; que o depoente não teve conhecimento de um plano de estímulo a demissão de empregados aposentados; que o depoente foi demitido sem justa causa; que o depoente desconhece se foram admitidos outros empregados por concurso público; que no curso do contrato de trabalho, o depoente não tinha conhecimento dos empregados despedidos; que o depoente tem conhecimento que a empresa propôs aos aposentados a extensão do plano Unimed; que o depoente ficou sabendo disso, porque foi feita uma reunião informando que seriam despedidos os aposentados, na qual foi falado sobre a Unimed; que o depoente não sabe dizer se esta reunião se referiu ao plano de estímulo a demissão.
Por fim, a testemunha trazida pela reclamada, Sr. Ernani (fls. 146/147), afirma que foram despedidos no ano de 2008, 110 empregados entre aposentados e não aposentados; que a empresa ficou 20 anos sem poder contratar, diante da impossibilidade da realização de concurso público que não era autorizado pelo Governo; que a reclamada não conseguia efetuar dispensa porque não tinha possibilidade de renovar o quadro de pessoal; que o concurso foi realizado em 2006 e expirava o prazo de validade em junho/2008; que a situação das dispensas foi discutida com a participação dos empregados interessados e do sindicato; que o depoente desconhece se houve a necessidade de despedir os novos contratados para cumprimento dos mandados de reintegração; que atualmente, com as dificuldades econômicas, dificilmente o Governo autorizaria outro concurso público; que a reclamada possui dois planos de implementação de aposentadoria, um privado pelo BBPrev e outro através do tesouro da União; que como fundamento para conseguir a realização de concurso público perante o Governo, foi apontado o excessivo gasto com horas-extras, em virtude da deficiência de pessoal; que em face disto, foram contratados 211 novos funcionários pelo novo concurso e despedidos apenas 110, situação esta que contribui para diminuição dos gastos com horas-extras; que desde a instituição da reclamada, o primeiro concurso para contratação de funcionários com nível universitário, foi no concurso de 2006, onde existiram 57 contratados com esta qualificação; que o depoente não sabe ao certo, mas estima que o número de aposentados despedidos tenha ficado em torno de 87; que o reclamante foi dispensado em face da renovação necessária que a empresa necessitava fazer, assim como os demais; que todos os que estavam aposentados foram incluídos nesta renovação.
A prova produzida no presente feito demonstra que o reclamante somente foi despedido por se tratar de funcionário aposentado, assim como ocorreu com outros inúmeros empregados da reclamada, aposentados, que foram dispensados sob o argumento de que a reclamada necessitava efetuar a renovação dos funcionários. É evidente, pelos depoimentos transcritos, que se o reclamante não fosse empregado aposentado, seria remota a possibilidade de ter sido despedido. Ou seja, fica demonstrado que é a condição de aposentado do reclamante que fez com que a reclamada colocasse fim à relação laboral, configurando tratamento discriminatório ao autor. Além disso, a própria instituição, pela reclamada, de um plano de desligamento voluntário do empregado aposentado demonstra que a ré já pretendia afastar os empregados aposentados.
Nesse sentido é a posição desta Turma, em processo sobre a matéria, contra o Trensurb[1].
Dessa forma, declara-se a nulidade da despedida do reclamante, determinando-se a reintegração aos quadros da reclamada, no mesmo cargo e função, restabelecendo-se o status quo ante, inclusive quanto aos efeitos remuneratórios e condições de trabalho, bem como serão devidos pela reclamada os salários vencidos e vincendos, desde a despedida até a efetiva reintegração, inclusive no que tange à férias, 13º salários e depósitos do FGTS.
No que tange ao dano moral, reconhecida a despedida arbitrária e o tratamento discriminatório ao autor, conclui-se que estão preenchidos os requisitos para a configuração do dano indenizável, ou seja: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa; b) efetividade ou certeza do dano; c) causalidade; d) subsistência do dano no momento da reclamação/ legitimidade; f) ausência de causas excludentes da responsabilidade.
Dessa forma, arbitra-se a indenização por dano moral em R$ 5.000,00.
Diante do expostos, dá-se provimento ao recurso do reclamante, para declarar a nulidade da despedida do reclamante, determinando a reintegração aos quadros da reclamada, no mesmo cargo e função, restabelecendo-se o status quo ante, inclusive quanto aos efeitos remuneratórios e condições de trabalho, bem como para condenar a reclamada ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, desde a despedida até a efetiva reintegração, inclusive no que tange à férias, 13º salários e depósitos do FGTS e, ainda, condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00, tudo acrescido de juros e correção monetária, que cujos critérios serão fixados em liquidação de sentença.
2. Honorários de AJ
Tem-se como devidos honorários assistenciais, nesta justiça especializada, tão-somente quando deferido o pedido de assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei nº 5.584/70, ou seja, quando vierem aos autos a declaração de hipossuficiência econômica da parte, juntamente com a credencial sindical de seu advogado. Nesse sentido, a Súmula 219, do TST.
No caso em tela, os requisitos supra relacionados foram preenchidos (documentos de fls. 12 e 14) razão pela qual concede-se o benefício da assistência judiciária gratuita e dá-se provimento ao recurso do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento de honorários de AJ, no montante de 15% do valor da condenação.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento ao recurso ordinário do reclamante, para declarar a nulidade da despedida do reclamante, determinando a reintegração aos quadros da reclamada, no mesmo cargo e função, restabelecendo-se o status quo ante, inclusive quanto aos efeitos remuneratórios e condições de trabalho, bem como para condenar a reclamada ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, desde a despedida até a efetiva reintegração, inclusive no que tange à férias, 13º salários e depósitos do FGTS e, ainda, condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00, tudo acrescido de juros e correção monetária, cujos critérios serão fixados em liquidação de sentença e para condenar a reclamada ao pagamento de honorários de AJ, no montante de 15% do valor da condenação. Valor da condenação arbitrado em R$ 10.000,00 e custas em R$ 200,00, pela reclamada.
Porto Alegre, 02 de setembro de 2009 (quarta-feira).
JUIZ CONVOCADO FRANCISCO ROSSAL DE
ARAÚJO
Relator
\1\TRT
[1]
Ementa: RECURSO
ORDINÁRIO DA RECLAMADA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO. Considerada a despedida como
discriminatória, por ato arbitrário do empregador, ela é nula, cabendo a
reintegração ao emprego. Processo:
00692-2008-029-04-00-1 RO, Relator Ricardo Carvalho Fraga, julgado em
01/07/2009.