EMENTA: Vínculo de emprego. Essencial a presença dos elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário. O empregado necessariamente é pessoa física, sendo impossível a existência de vínculo jurídico de emprego sendo empregado uma pessoa jurídica. Trabalho eventual não caracteriza a existência de relação de emprego, devendo haver correspondência e atendimento às atividades normais do empreendimento econômico, de maneira persistente, com continuidade. O requisito da subordinação é aquele estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de obedecer a estas ordens. Para a configuração da natureza sinalagmática (obrigações contrárias e equivalentes) e onerosa (à prestação de trabalho corresponde a contraprestação salarial) é preciso que haja pagamento de salário. O que se verifica, no presente caso, é a contratação de trabalhadores formalmente autônomos, para a execução da atividade fim da empresa, e a posterior alteração na estrutura da empresa, com a assinatura da CTPS dos antes “autônomos”, para a continuidade dos serviços da mesma forma que prestavam anteriormente, entretanto mediante salário fixo, reduzindo seus ganhos. Dessa maneira, tem-se que a ré, de fato, não logrou êxito na produção de prova impeditiva ao reconhecimento do vínculo emprego de todo o período, ônus que lhe competia, não havendo reforma a ser feita na decisão de origem.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pela MMª. Juíza da 14ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Dra. Sônia Maria Pozzer, sendo recorrente XP INVESTIMENTOS CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. e recorrido EDUARDO RODRIGUES BORDINI.
Inconformada com a sentença das fls.298/319, que julgou a ação procedente em parte, recorre ordinariamente a reclamada, conforme razões das fls. 323/347.
Requer a reforma do julgado relativamente ao reconhecimento de vinculo de emprego entre as partes e sua condenação à retificação da CTPS, depósitos de FGTS, repousos semanais remunerados sobre as comissões pagas, 8/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3, 8/12 de 13º salário proporcional, comissões devidas no período de 01 a 08 de agosto de 2008, bem como adicional de horas extras excedentes à 8ª diária.
Custas processuais (fl. 349) e depósito recursal (fl.348), na forma da lei.
O reclamante apresenta contra-razões às fls. 360/364.
Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo redistribuídos a este Relator.
É o relatório.
1.
Vínculo de emprego
A reclamada não se conforma com a decisão de origem, que reconheceu o vínculo de emprego desde 06.12.2007. Argumenta, em síntese, que o autor antes de ter a CTPS anotada trabalhava como agente autônomo de investimento, nos moldes da legislação que rege essa profissão, estipulada pela Comissão de Valores Mobiliários – CMV. Refere que o trabalho não era prestado nos moldes do artigo 3º da CLT. Afirma que o objeto social mencionado na sentença é da empresa Porto Alegre Investimentos, e que seu objeto sócia é bem mais complexo, bem como que a prova testemunhal logrou demonstrar a tese defensiva, de inexistência de relação de emprego.
A sentença concluiu pela existência de trabalho nos moldes de relação de emprego desde o início da relação entre as partes, sob o fundamento de que a ré não se desincumbiu a contento de seu ônus de demonstrar fato impeditivo ao reconhecimento de relação de emprego, uma vez que é incontroversa a prestação de trabalho. Ressalta que a função do reclamante, de agente autônomo de investimento, relaciona-se diretamente com o objeto social da recorrente, tratando-se de função intrínseca à atividade econômica da empresa, bem como ter restado demonstrado pela prova testemunhal que suas funções permaneceram inalteradas após a mudança formal de empregado autônomo para empregado.
O contrato de emprego, espécie do contrato de trabalho pela terminologia adotada por MARTINS CATHARINO, é sinalagmático, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso. Para que seja verificada a sua existência, necessário se faz que existam as condições acima expostas, juntamente com a caracterização dos pólos da relação de emprego na forma prevista pela CLT, ou seja, empregado e empregador. O art. 3o. da CLT traz a definição de empregado: "...é toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário". Por seu turno, o art. 2o. da mesma Consolidação define o empregador como sendo aquela empresa, individual ou coletiva, que "assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços". Essencial, portanto, a presença dos elementos subordinação, pessoalidade, não eventualidade na prestação de serviços e pagamento mediante salário.
O empregado necessariamente é pessoa física, sendo impossível a existência de vínculo jurídico de emprego sendo empregado uma pessoa jurídica. Trabalho eventual não caracteriza a existência de relação de emprego, devendo haver correspondência e atendimento às atividades normais do empreendimento econômico, de maneira persistente, com continuidade. O requisito da subordinação é aquele estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de obedecer a estas ordens, sempre, é claro, nos limites legais e ético-morais, segundo PAUL COLIN, citado por DÉLIO MARANHÃO in DIREITO DO TRABALHO, l3a. edição, Ed. Fundação Getúlio Vargas, l985, pág. 53. Para a configuração da natureza sinalagmática (obrigações contrárias e equivalentes) e onerosa (à prestação de trabalho corresponde a contraprestação salarial) é preciso que haja pagamento de salário.
Provada a prestação de trabalho consensual, dirigido, mediante salário (comissões) e, logicamente, com dependência e subordinação, é presumida a relação de emprego havida, sendo da reclamada o ônus de demonstrar fato impeditivo ao direito do autor. No caso em análise, o que se verifica, das próprias razões recursais da ré e do depoimento de sua testemunha, é que houve uma alteração na estrutura da empresa (“A Porto Alegre Investimentos desenvolveu-se a progrediu ao longo de 2008, tornando-se importante fonte de receita da Corretora (Recorrente). Assim, esta decidiu incorporar a Porto Alegre Investimentos, tornando-a uma de suas filiais e viu necessidade de adequar à sua realidade estrutural a situação dos agentes autônomos de investimento.” - fl. 333), sendo então assinada as CTPS dos até então trabalhadores autônomos, o que acarretou em redução de seus rendimentos, antes pagos através de comissões (15%) , que passaram a ser remunerados por salário fixo.
Além disso, e conforme bem ressaltado pelo juízo de origem, as atividades desenvolvidas pelo autor, antes da assinatura de sua CTPS, inserem-se na atividade-fim da empresa ré, sendo indispensáveis ao seu funcionamento (“a reclamada inicialmente era empresa de investimentos de agentes autônomos – depoimento da testemunha da ré, fl. 295), bem como, após assinatura de sua CTPS, continuaram a ser desempenhadas da mesma forma, sem qualquer alteração substancial, conforme afirmado no depoimento da testemunha da reclamada: “que após a carteira do depoente foi assinada, na prática nada alterou na suas atividades (...)” – fl. 294. O que se verifica, no presente caso, é a contratação de trabalhadores formalmente autônomos, para a execução da atividade fim da empresa, e a posterior alteração na estrutura da empresa, com a assinatura da CTPS dos antes “autônomos”, para a continuidade dos serviços da mesma forma que prestavam anteriormente, entretanto mediante salário fixo, reduzindo seus ganhos.
Como bem salientado pela julgadora de origem, e que ora se acrescenta às presentes razões de decidir, “uma vez que a reclamada supostamente “terceiriza” os serviços vinculados à sua atividade-fim – os elementos atinentes à pessoalidade, habitualidade e subordinação passam a ser ínsitos a essa prestação de labor, na medida em que o trabalhador está inserido no próprio giro econômico da empresa, ou seja, àquela atividade que é a essência do ramo do negócio, sem a qual a empresa não poderia subsistir. Em outros termos, diz-se que o trabalhador está vinculado ao exercício da atividade que permite a sobrevivência da empresa e a implementação da atividade negocial como um todo, tanto que o reclamante sempre trabalhou nas dependências da reclamada e sob as diretrizes dessa, valendo ressaltar que, em defesa, é reconhecido que – mesmo na condição de agente autônomo – era a empresa quem assumia eventual responsabilidade frente ao órgão fiscalizador no caso de erro de agente autônomo, o que torna evidente que o risco pela atividade prestada não ficava a cargo do prestador, mas do próprio tomador de serviços.” (fl. 310 – Grifos do original). Dessa maneira, tem-se que a ré, de fato, não logrou êxito na produção de prova impeditiva ao reconhecimento do vínculo emprego, ônus que lhe competia, não havendo reforma a ser feita na decisão de origem.
Nega-se provimento ao recurso.
2.
Horas extras
A reclamada requer a reforma da sentença no que se refere à condenação ao pagamento de horas extraordinárias. Afirma que o autor não tinha o horário controlado antes de ter sua CTPS assinada, e que o horário de seus funcionários é das 9 horas às 18 horas, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira. Aduz que era do autor o ônus de demonstrar que realizava jornada extraordinária, o que não foi feito. Com relação aos repousos semanais remunerados, alega que os mesmos se encontram embutidos no salário mensal do autor, não havendo nada a deferir nesse sentido. Sucessivamente, postula a exclusão das parcelas não integrativas do salário, a integração de no máximo duas horas extras diárias se consideradas habituais, adicionais não retroativos e aplicação dos enunciados nº 340 e nº 347 do TST.
A sentença considerou ter sido demonstrado, pela prova testemunhal, que o autor trabalhava na jornada descrita na inicial, qual seja, das 9h às 19h, com uma hora de intervalo, condenando a ré ao pagamento de horas extras assim consideradas as excedentes à 8ª diária. Também condenou a reclamada ao pagamento de repousos semanais remunerados sobre as comissões pagas no período de contrato até 30.06.2008.
A questão do vínculo de emprego já foi apreciada, sendo o reconhecimento do vínculo mantido (item 1 da presente decisão). No que se refere à jornada deferida, (das 9 às 19h, com uma hora de intervalo), tem-se que está de acordo com a jornada informada na inicial e que foi confirmada pela prova testemunhal: “que não havia controle do horário em que laboravam, sendo apenas recomendado que trabalhassem no horário de funcionamento da bolsa de valores, das 9h às 19h;” – fl. 294. Desse modo, não há reforma a ser feita no aspecto. No que se refere aos repousos semanais remunerados, tem-se que, considerando o reconhecimento do vínculo de emprego, bem como ser a remuneração do autor tão-somente à base de comissões (15% sobre a corretagem do mês), é devido o pagamento dos repousos remunerados, que não se encontram insertos na remuneração mensal, composta somente por percentual de comissão. Nesse sentido, o Enunciado da Súmula nº 27 do TST, verbis:
“TST Enunciado nº 27 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Remuneração - Repouso Semanal – Comissionista. É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.”
Nega-se provimento ao recurso da reclamada.
3. Comissão de agosto de 2008
A ré alega ser indevida a condenação ao pagamento de comissão relativa ao mês de agosto de 2008. Sustenta que “no mês de agosto, o recorrido trabalhou apenas 08 dias e recebeu saldo de salário por esses dias, não havendo que se falar em comissões - eis que esta não era sua remuneração. Quando muito, o autor poderia pedir PRL proporcional aos 8 dias de trabalho, o que não fez – pelo que o pedido é inepto.” (fl. 346).
A sentença deferiu ao autor “o pagamento das comissões devidas pelo período de 01 a 08 de agosto de 2008, com reflexos em 13º salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS e horas extras” (fl. 314).
O recurso remete à questão do reconhecimento de vínculo de emprego e da alteração lesiva advinda da fixação de remuneração mensal fixa em substituição à comissão de 15%, o que foi reconhecido pela sentença (fl. 311) e mantido conforme item “1” do presente acórdão. Conforme ressaltado pela magistrada ad quo, “a alteração no critério de pagamento de salários (comissão de 15% para salário fixo acrescido de PLR) vem em prejuízo do trabalhador e em afronta á norma do artigo 468 da CLT, porquanto – ao final do mês – o valor do salário sofre redução, o que impõe se reconheça que, por todo o período de contrato, é devido ao reclamante o pagamento de salário a base de comissões “ (fl. 311 – Grifado). Dessa forma, mantido o reconhecimento do vínculo de emprego, é mantida também a determinação de que seja observado o salário mediante comissão por todo o período, incluindo os oito dias trabalhados no mês de agosto de 2008. Cabe ressaltar que foi autorizado pelo juízo de origem o abatimento do valor pago ao autor a título de verbas rescisórias, conforme Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho à fl. 286, de modo que não haverá pagamento em duplicidade (de salário fixo contratual e de salário por comissão) relativo ao mesmo período.
Nega-se provimento ao recurso.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada.
Porto Alegre, 30 de setembro de 2009 (quarta-feira).
JUIZ CONVOCADO FRANCISCO ROSSAL DE
ARAÚJO
Relator
\4/TRT